Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2019 г. N 11АП-20153/18

г. Самара

20 августа 2019 г.

дело N А72-11000/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 августа 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Деминой Е.Г., судей Морозова В.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калякиной К.А.,

с участием:

от Управления дорожного хозяйства и транспорта администрации города Ульяновска - Миронова О.Л., доверенность N 3 от 09.01.2019,

от общества с ограниченной ответственностью "Магистраль" - Адяков Р.В., доверенность от 14.05.2019, Рейшахрид Л.Ю. доверенность от 14.05.2019, Кузина О.В., доверенность от 14.12.2018,

от третьих лиц представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда зале N 2 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Магистраль" на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 07 ноября 2018 года по делу N А72-11000/2018 (судья Кнышевский Д.Л.)

по иску Управления дорожного хозяйства и транспорта администрации города Ульяновска (ОГРН 1097325002961, ИНН 7325089100) к обществу с ограниченной ответственностью "Магистраль" (ОГРН 1076325002600, ИНН 6325045051) о понуждении устранить недостатки выполненных работ,

третьи лица: областное государственное казенное учреждение "Департамент автомобильных дорог Ульяновской области", муниципальное бюджетное учреждение "Стройзаказчик"

УСТАНОВИЛ:

Управление дорожного хозяйства и транспорта администрации города Ульяновска (далее- истец, Управление) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Магистраль" (далее - ответчик, ООО "Магистраль") о понуждении в срок до 10.06.2019 устранить выявленные отклонения от проектных решений и условий контракта, а именно: локальные разрушения асфальтобетонного покрытия и колейность на автомобильной дороге, расположенной на "Императорском" мосту в городе Ульяновске в рамках исполнения гарантийных обязательств по муниципальному контракту от 15.06.2016 N 71. В случае не устранения нарушений в указанный срок, Управление вправе осуществить соответствующие действия за счет ответчика со взысканием необходимых расходов в случае, если ответчик не исполнит решение в течение установленного срока.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МБУ "Стройзаказчик" и ОГКУ "Департамент автомобильных дорог Ульяновской области".

Решением от 07.11.2018 исковые требования удовлетворены.

Ответчик не согласился с принятым судебным актом. В апелляционной жалобе, ссылаясь на неправильное применение и нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неправильное истолкование закона, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования оставить без удовлетворения.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что выполненные ответчиком работы приняты заказчиком в полном объеме, отступлений от договора подряда не имелось. У заказчика при приемке работ отсутствовали претензии к подрядчику по недостаткам и качеству выполненных работ, что подтверждено подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ, а также подписанной сторонами исполнительно-технической документацией к контракту.

Представленный в материалы дела акт осмотра автомобильной дороги на мостовом переходе "Императорский" от 19.03.2018, на основании которого Управление выставило ответчику претензию на устранение выявленных недостатков в рамках гарантийных обязательств порочен по содержанию в части отсутствия координат, указания площади, расстояния, глубины колеи, в связи с чем не подтверждает наступление гарантийного случая и право Управления на предъявление претензии на устранение колейности.

В материалы дела ответчиком представлен акт экспертного исследования N 107 от 07.08.2018, согласно которому дефект колейности возник по причине несоответствия ПСД требованиям ГОСТ (проектная толщина ЩМАС-5 см, что меньше нормативного значения согласно пункту 5.66 СП 35.13330.2011, п.п.5.5.2, 5.5.3 (таблица 5.13) СТО НОСТРОЙ 2.29.113-2013 и п.5.6.2 ОДМ 218.3.045-2015.)

Согласно требованиям СТО НОСТРОЙ 2.29.113-2013, ГОСТ 31015, при толщине слоя 5 см. необходимо было закладывать использование ЩМА15, а не ЩМА10.

По результатам исследования экспертами сделаны выводы о том, что причинами образования в виде колейности и выбоин на поверхности дорожного покрытия "Императорского" моста г.Ульяновск являются принятые конструктивные (контрактные) решения, не соответствующие требованиям нормативно- технической документации, указанных в таблице N 12.

Выявленные недостатки выполненных работ не находятся в причинно-следственной связи с действиями подрядчика ООО "Магистраль", а являются следствием недоработки сметной документации муниципального контракта N 71 от 15.06.2016.

При существующей конструкции проезжей части покрытия на "Императорском" мосту г. Ульяновска необходимо было выполнить сплошную гидроизоляцию и дополнительный слой дорожной одежды, что не было предусмотрено условиями контракта, либо произвести укладку другим типом ЩМА.

Таким образом доводы истца о возникновении дефектов в результате некачественного выполнения ответчиком работ, опровергается заключением экспертного исследования.

Доводы заявителя подробно изложены в апелляционной жалобе, дополнении к ней и поддержаны его представителями в судебном заседании.

Кроме этого, ответчиком заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, проведение которой он просил поручить автономной некоммерческой организации "Пензенский независимый центр судебных экспертиз и исследований" (440000 г. Пенза, ул. Дзержинского д. 4, офис 519), эксперту Богаткину Алексею Александровичу, поставив перед экспертом следующие вопросы:

1.Соответствуют ли проведенные работы по ремонту проезжей части на "Императорском" мосту г. Ульяновска в рамках муниципального контракта N 71 от 15.06.2016 согласованным сторонами проектно-сметной документации, сметам, СНИП, ГОСТ.

2.Соответствует ли проектно-сметная документация в рамках муниципального контракта N 71 от 15.06.2016 в части ремонта проезжей части на "Императорском" мосту г. Ульяновска нормам и требованиям законодательства.

3.Определить причины образования дефектов асфальтобетонного покрытия (на всем протяжении мостового перехода "Императорский" имеется колейность) на отдельных участках глубиной до бетонных плит, в рамках муниципального контракта N 71 от 15.06.2016.

Представитель истца отклонил доводы жалобы как необоснованные, возражал против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы, указав на нецелесообразность ее проведения, поскольку проектно-сметная документация в рамках контракта N 71 от 15.06.2016 в части ремонта проезжей части на "Императорском" мосту г. Ульяновска соответствует нормам и требованиям законодательства, ГОСТ, СНиП.

Определением от 28.02.2019 заявленное ходатайство удовлетворено, по делу назначена судебная экспертиза, на разрешение эксперта поставлены вышеуказанные вопросы. Производство по делу было приостановлено.

Определением от 30.05.2019 производство по делу возобновлено.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, определением от 30.04.2019 в связи с отпуском судьи Морозова В.А. произведена его замена на судью Бросову Н.В. Определением от 23.05.2019 в связи с отпуском судьи Бросовой Н.В. произведена ее замена на судью Морозова В.А. Определением от 09.07.2019 в связи с отпуском судьи Шадриной О.Е. произведена ее замена на судью Кузнецова С.А.. Определением от 13.08.2019 в связи с отпуском судьи Кузнецова С.А. произведена его замена на судью Шадрину О.Е.. После замены судей рассмотрение дела начиналось сначала.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. С учетом мнения представителей сторон и в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц.

Проверив материалы дела, ознакомившись с отзывом ответчика, выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

15.06.2016 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 71, согласно которому подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту автомобильных дорог города Ульяновска, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом (пункт 1.1 контракта).

Согласно исковому заявлению подрядчиком по заданию заказчика в соответствии с заключенным контрактом выполнены работы по ремонту проезжей части покрытия на "Императорском" мосту города Ульяновска.

Указанные работы были приняты заказчиком путем подписания акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 19.06.2016 N 1 на сумму 12 900 104,56 руб. и оплачены.

В соответствии с пунктами 7.3, 7.4 контракта N 71 от 15.06.2016 гарантийный срок нормативной эксплуатации объектов устанавливается в гарантийном паспорте (приложение N 5), оформленном на каждый объект с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ и составляет не менее 4 лет.

Если в период гарантийной эксплуатации объектов выявлены недостатки/дефекты по качеству работ по вине подрядчика, последний обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Объем дефектов определяется визуально.

26.09.2017 между сторонами заключено соглашение о досрочном расторжении контракта по взаимному соглашению сторон.

19.03.2018 представителями Управления и ООО "Магистраль" проведен совместный осмотр автомобильной дороги на мостовом переходе "Императорский" в городе Ульяновске в результате которого установлено, что на проезжей части указанной автомобильной дороги имеются 4 локальных разрушения асфальтобетонного покрытия (координаты согласно схеме ремонта автомобильной дороги: ПК 8+00, ПК 6+00), на всем протяжении мостового перехода "Императорский" имеется колейность, на отдельных участках глубиной до бетонных плит, о чем составлен акт осмотра.

21.03.2018 истцом в адрес ответчика направлена претензия от 21.03.2018 N 772 с требованием в срок до 01.06.2018 устранить выявленные отклонения от проектных решений и условий контракта.

22.06.2018 в адрес истца поступило уведомление ответчика о проведении АНО "Приволжский ЭКЦ" 04.07.2018 в 13:00 экспертного осмотра автомобильной дороги на Императорском мосту в городе Ульяновске. Целью осмотра являлось определение соответствия покрытия указанной дороги условиям контракта и нормативно-технической документации, а также причин образования дефектов.

02.07.2018 представителями Управления и ООО "Магистраль" проведен совместный осмотр автомобильной дороги на мостовом переходе "Императорский" в городе Ульяновске, в результате которого установлено, что на автомобильной дороге, расположенной на мостовом переходе "Императорский" в городе Ульяновске имеется колейность на всем протяжении и выкрашивание асфальтобетонного покрытия, которые подрядчик по состоянию на 02.07.2018 не устранил, о чем составлен акт.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения истца в суд с вышеуказанным иском.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пунктам 1 статьи 754 и пунктам 1, 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких как производственная мощность предприятия.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Подрядчик несет ответственность за недостатки(дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной эксплуатации, или неправильной инструкции по разработанных самим заказчиком или привлеченными третьими лицами, надлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными третьими лицами.

Возражая против удовлетворения исковых требований ответчик указал, что работы на объекте приняты заказчиком в полном объеме без замечаний, отступлений от договора подряда не имелось. Также ответчик указал на отсутствие его вины в образовании выявленных дефектов дорожного покрытия.

В подтверждение своих возражений ответчик представил экспертное заключение N 107 от 07.08.2018 АНО "Привожский ЭКЦ" согласно которому:

1.Качество выполненных работ по ремонту проезжей части покрытия на "Императорском" мосту города Ульяновска не соответствует условиям муниципального контракта N 71 от 15.06.2016 и не соответствует требованиям нормативно-технической документации, в связи с тем, что в гарантийный период на поверхности дорожного покрытия образовались колейность и выбоины.

2.Причинами образования недостатков в виде колейности и выбоин на поверхности дорожного полотна "Императорского" моста г. Ульяновск являются принятые конструктивные (контрактные) решения, не соответствующие требованиям нормативно- технической документации, указанных в таблице N 12.

3.Выявленные недостатки выполненных работ не находятся в причинно-следственной связи с действиями подрядчика ООО "Магистраль", а являются следствием недоработки сметной документации муниципального контракта N 71 от 15.06.2016.

4.При существующей конструкции проезжей части покрытия на "Императорском" мосту города Ульяновска необходимо было выполнить сплошную гидроизоляцию и дополнительный слой дорожной одежды, что не было предусмотрено условиями контракта, либо произвести укладку другим типом ЩМА".

Допросив в судебном заседании эксперта Алтухова Е.В., суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчик отсутствие его вины в нарушении обязательства не доказал.

При этом суд исходил из условий контракта. В соответствии со статьей 6 контракта подрядчик подтверждает, что не ограничиваясь требованиями документации заказчика, именно подрядчик несет полную ответственность за выполнение работ по контракту в соответствии с действующими в РФ нормативными актами; подрядчик тщательно изучил и проверил документацию и полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ, и принимает на себя все расходы, риск и трудности выполнения работ; подрядчик изучил все материалы контракта и получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество работ.

Никакая другая работа подрядчика не является приоритетной в ущерб работам по контракту. Подрядчик вправе запрашивать у заказчика разъяснения и уточнения относительно проведения работ в рамках контракта (пункт 6.1.3 контракта).

Согласно пункту 6.2.12 контракта подрядчик обязан немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении: обстоятельств, угрожающих сохранности или прочности сооружения, либо создающих невозможность завершения работ в установленный срок; непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материалов, оборудования, технической документации; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы.

Суд пришел к выводу о том, что ответчиком не представлено доказательств того, что при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, им были предприняты все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Ссылка ответчика на протокол технического совещания N 3 от 10.09.2016, в котором указано на увеличение толщины верхнего слоя дорожного покрытия до 5 см, судом отклонена, поскольку в экспертном заключении указано, что толщина верхнего слоя покрытия дороги 5 см меньше нормативного значения.

При таких обстоятельствах заявленные требования судом первой инстанции признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Повторно рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции признает указанные выводы суда первой инстанции не соответствующими фактическим обстоятельства дела.

Из обстоятельств дела следует, что между сторонами имеется спор о качестве выполненных работ их соответствии условиям контракта.

Для разрешения возникшего между сторонами спора в области проведения ремонтных работ требуются специальные познания, которыми суд не обладает.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции должен был рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы, однако судебная экспертиза по делу не назначалась, суд первой инстанции счел достаточными имеющиеся в деле доказательства для принятия решения.

Учитывая, разъяснения, содержащиеся в пункте 5 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" согласно которому ходатайство о назначении экспертизы может быть заявлено в суде первой и апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным, суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство ответчика, назначив по делу судебную экспертизу, поставив перед экспертом вышеуказанные вопросы.

Согласно заключению эксперта N 89 от 21.05.2019: 1.Проведенные работы соответствовали условиям муниципального контракта N 71 от 15.06.2016 согласованной сторонами смете являющейся частью проектно-сметной документации). Не соответствовали требованиям пункта 5.66. СП 35.13330.2011 "Мосты и трубы" и таблицы ГОСТ 31015-2002 "Смеси асфальтобетонные и асфальтобетон щебеночно-мастичные. Технические условия" так как заложенные в смете толщина верхнего слоя дорожного покрытия (5 см) больше, чем рекомендуемая максимальная толщина для данного вида ЩМА-10 (4 см) и меньше, чем необходимая толщина верхнего слоя из смесей типа ЩМА, предусмотренная для таких видов объектов (9 см).

2.Проектно-сметная документация в рамках муниципального контракта N 71 от 15.06.2016 по ремонту проезжей части на "Императорском" мосту г. Ульяновска представлена согласованной сметой, не соответствует требованиям пункта 5.66 СП 35.13330.2011 "Мосты и трубы"и таблицы Б4 ГОСТ 31015-299 "Смеси асфальтобетонные и асфальтобетон щебеночно-мастичные. Технические условия", так как заложенная в смете толщина верхнего слоя дорожного покрытия 5 см) больше, чем рекомендуемая максимальная толщина для данного вида смесей ЩМА-10(4 см) и меньше чем необходимая толщина верхнего слоя из смесей типа ЩМА, предусмотренная для таких видов объектов (9 см).

3.Причиной образования дефектов асфальтобетонного покрытия (на всем протяжении мостового перехода "Императорский" имеется колейность, на отдельных участках глубиной до бетонных плит является несоответствие проектно-сметной документации ( согласованной сметы) составленной в рамках муниципального контракта N 71 от 15.06.2016, нормативно-техническим требованиям, выраженное в применении ЩМА-10 толщиной 5 см., что не соответствует требованиям пункта 5.6. СП3513330.2011 "Мосты и трубы" и таблицы Б4 ГОСТ 31015-2002 "Смеси асфальтобетонные и асфальтобетон щебеночно-мастичные".Технические условия", что приводит к значительному сокращению межремонтных интервалов верхнего дорожного покрытия.

Кроме того, не учтена интенсивность движения, приводящая к ускорению выработки эксплуатационного ресурса верхнего слоя дорожного покрытия, что в свою очередь может являться причиной образования дефекта (колейность) (т.4, л. 6).

Оценив заключение эксперта, суд апелляционной инстанции признает его надлежащим доказательством по делу. Заключение эксперта является полным, мотивированным, выводы эксперта обоснованы исследованными им обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства.

Экспертом дана подписка об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Его профессиональные навыки не вызывают сомнения.

Доводы истца о том, что представленное экспертное заключение является ненадлежащим доказательством по делу, сводятся к его несогласию с выводами эксперта. Вместе с тем, ходатайство о назначении повторной или дополнительной экспертизы ответчик не завил, о заявленное ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта, в ходе рассмотрения дела не поддержал.

Таким образом результатом проведенной судебной экспертизы и представленным ответчиком письменным доказательством экспертным заключением N 107 от 07.08.2018 АНО "Привожский ЭКЦ" подтверждено, что основной причиной образования дефектов асфальтобетонного покрытия является несоответствие проектно-сметной документации, переданной заказчиком подрядчику в рамках муниципального контракта N 71 от 15.06.2016.

Из представленных экспертных заключений следует, что образование колейности вызвано отсутствием обоснованных научных расчетов к составу и количеству слоев и примененных материалов на объекте, истцом не учтен фактический транспортный поток и особенность строения объекта. В том числе, из экспертного заключения следует, что колейность образовалась по причине не соответствия устройства дорожного полотна повышенной эксплуатации объекта. Причем, выявленные недостатки выполненных работ не находятся в причинно-следственной связи с действиями подрядчика ООО "Магистраль", а являются следствием недоработки сметной документации муниципального контракта N 71 от 15.06.2016.

Кроме того, состав мероприятий по ремонту автомобильных дорог определяется в соответствии с "Классификацией работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог" (Приказ Минтранса России от 16.11.2012 N 402). Реализация принятых проектных решений в проектной документации должна обеспечить нормативные требования к потребительским свойствам объекта в период до очередного капитального ремонта (ремонта) или реконструкции, в соответствии с межремонтными сроками, утвержденными приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 01.11.2007 N 157.

При предварительном обследовании оценивают состояние дорожного покрытия по ровности и фактической степени повреждения покрытия дефектами, являющимися следствием проявления необратимых процессов, связанных с прочностью дорожной конструкции. При получении неудовлетворительных показателей хотя бы по одному из этих критериев принимают решение о необходимости выполнения оценки прочности дорожной одежды и подготовке к проведению детального обследования. При детальном обследовании выполняют испытания дорожных одежд на характерных участках для оценки прочности конструкций и назначения мер по улучшению их состояния. Если показатели прочности соответствуют установленным требованиям, на обследованных участках проводят работы по улучшению ровности дорожного покрытия и обеспечению его сцепных качеств. Для недостаточно прочных участков рассчитывают толщины слоев усиления. В каждом конкретном случае вопрос о проведении того или иного мероприятия должен решаться на основании технико-экономических расчетов. Прочными считаются те участки дорог, на которых фактические показатели прочности оказываются не ниже требуемых (ОДН 218.1.052-2002-"Оценка прочности не жестких дорожных одежд").

Однако истец не представил доказательств, что при подготовке задания на разработку проектно-сметной документации были соблюдены требования законодательства, а именно: произведено обследование дорожных конструкций в соответствии с ОДН 218.1.052-2002- "Оценка прочности не жестких дорожных одежд", определены дефекты прочностного характера, установлена существующая интенсивность движения на данном сооружении, отсутствуют сведения о состоянии деформационных швов, не изучена причина появления существующей колейности.

Отчет заказчика по диагностике и оценки прочности существующей проезжей части "Императорского" моста города Ульяновска для выполнения ремонтных работ и соответствующие мероприятия по их устранению, в материалы дела истцом не представлен.

Довод истца о том, что при составлении локальной сметы была допущена техническая ошибка, то есть не применен коэффициент к изменению толщины на 0,5 см отклоняется как необоснованный, поскольку каких-либо доказательств на исправление указанной ошибки в материалы дела не представлено.

Исходя из выводов эксперта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в данном случае статья 716 ГК РФ не подлежит применению, поскольку для установления факта непригодности способа работ и материалов, предусмотренных контрактом, необходимы специальные познания, свойственные проектным организациям, а проведение экспертизы, составление проекта, расчетов нагрузки, законом или договором не предусмотрено.

Кроме того, согласно ГОСТ Р 21.1101-2009 - Основные требования к проектной и рабочей документации, раздел 7 правила внесения изменений пункты 7.2.7, 7.2.2.: "изменения в утвержденную проектную документацию, связанные с изменением параметров объекта строительства и необходимостью переутверждения проектной документации, вносят по решению заказчика на основе нового задания на проектирование или дополнения к ранее утвержденному заданию на проектирование. Изменения в проектную документацию вносят, на основании разрешения на внесение изменений".

Таким образом, внести изменения в проектно-сметную документацию, в том числе выполнить сплошную гидроизоляцию и дополнительный слой одежды, либо произвести укладку другим типом ЩМА, возможно по решению Управление дорожного хозяйства и транспорта администрации г. Ульяновска на основе нового задания на проектирование или дополнения к ранее утвержденному заданию на проектирование.

В связи с этим довод истца о том, что ответчик был ознакомлен с технической документацией, претензий к технической документации не заявлял, конкурсную документацию не оспаривал (т.4, л.55) отклоняется как необоснованный.

Доказательств того, что ответчик, выполнявший строительные работы в строгом соответствии с представленной заказчиком проектной документацией, мог предвидеть в ходе выполнения работ последующее возникновение дефектов в покрытии моста вследствие неправильных проектных решений, в материалах дела не представлено.

При таких обстоятельствах, вывод суда о том, что подрядчик должен был знать о том, что результат работ не будет соответствовать требованиям нормативной документации, является необоснованным. Истец не представил надлежащих доказательств, что выявленные дефекты по выполненным работам по контракту возникли по вине подрядчика.

На основании изложенного заявленные требования являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению, а обжалуемое решение подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с несоответствием выводов суда обстоятельства дела.

Расходы по оплате судебной экспертизы в размере 120 000 руб. и расходы ответчика по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000 руб. относятся на истца в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Согласно пункту 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд;

В соответствии с пунктом 6 статьи 3 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ под муниципальным заказчиком следует понимать муниципальный орган или муниципальное казенное учреждение, действующие от имени муниципального образования, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени муниципального образования и осуществляющие закупки.

При заключении муниципального контракта истец действовал в интересах муниципального образования. Если учреждение выполняет функции муниципального заказчика при размещении заказа на выполнение работ для муниципальных нужд, то в этом случае оно действует от имени и в интересах муниципального образования, в связи с чем, стороной по делу является муниципальное образование и расходы по возмещению судебных издержек следует взыскивать за счет казны муниципального образования, в лице Управления дорожного хозяйства и транспорта администрации города Ульяновска. Указанный правовой подход сформирован в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.10.2007 N 5060/07.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 07 ноября 2018 года по делу N А72-11000/2018 отменить. Принять по делу новый судебный акт. Исковые требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с Управления дорожного хозяйства и транспорта администрации города Ульяновска в пользу общества с ограниченной ответственностью "Магистраль" расходы по оплате экспертизы в размере 120 000 руб. и расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000 руб.

Перечислить с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда автономной некоммерческой организации "Пензенский независимый центр судебных экспертиз и исследований" денежные средства в размере 120 000 руб. за проведение экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Демина

Судьи

В.А. Морозов О.Е. Шадрина