Правовое регулирование заключения трудового договора и переводов на другую работу (А.М. Куренной, "Законодательство", N 11, ноябрь 2002 г.)

Правовое регулирование заключения трудового договора
и переводов на другую работу

Понятие и стороны трудового договора

Трудовой договор, как и прежде, является центральным институтом российского трудового права. При его заключении стороны договариваются практически по всем важнейшим аспектам будущего правоотношения, уточняют содержание своих прав и обязанностей.

С одной стороны, правовое регулирование трудового договора по Трудовому кодексу Российской Федерации (ТК РФ) принципиально не отличается от существовавшего в рамках Кодекса законов о труде РФ (КЗоТ). Это вполне объяснимо, так как ТК РФ сохраняет определенную преемственность по отношению к прежнему законодательству.

С другой - этот важнейший институт трудового права отражает новые тенденции в сфере правового регулирования труда на нынешнем этапе развития российского общества.

В статье 56 ТК РФ дается определение трудового договора как соглашения между его сторонами (работодателем и работником). В рамках этого соглашения конкретизируются права и обязанности сторон. Так, работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить необходимые условия труда, предусмотренные как законодательством, так и иными нормативными правовыми актами (в том числе соглашениями и локальными актами), своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату. Со своей стороны, работник обязуется лично выполнять обусловленную трудовым договором трудовую функцию, а также соблюдать правила внутреннего трудового распорядка.

Сторонами трудового договора (как и трудовых отношений в целом) являются работодатель и работник. В статье 20 ТК РФ уточняется субъектный состав трудовых отношений: работник - это физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем; работодатель - физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, установленных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры.

Права и обязанности работодателя в трудовых отношениях осуществляются: физическим лицом - работодателем; органами управления юридического лица (организации) или уполномоченными ими лицами в порядке, установленном законами, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами.

Это не означает, что руководители филиалов и представительств лишаются права нанимать и увольнять работников, налагать на них дисциплинарные взыскания (если такое право передано им юридическим лицом), однако стороной трудового договора остается юридическое лицо.

Содержание трудового договора

Законодатель довольно подробно прописал содержание трудового договора, выделив его существенные условия, дав примерный перечень факультативных условий, указав, что условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме.

В числе факультативных условий трудового договора, в частности, названы условия об испытании, о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной), об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение производилось за счет средств работодателя.

В КЗоТе весьма важную роль играла ст.5, закреплявшая принцип, в соответствии с которым условия договоров о труде, ухудшающие положение работников по сравнению с законодательством, являлись недействительными. В ТК РФ этот принцип нашел свое дальнейшее развитие в ст.8, 9, 50, 57, 73.

Положение ст.57 ТК РФ о необходимости соблюдать охраняемую законом тайну требует некоторых пояснений. Прежде всего, очевидно, что речь идет только о случаях, прямо предусмотренных законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (а не субъектов федерации или, тем более, конкретных организаций). Не вызывает сомнений правомерность включения такого условия в трудовой договор любого работника, имеющего доступ к служебной или коммерческой тайне.

В то же время, в юридической практике существует расширительное, на наш взгляд, толкование известного постановления Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 г. "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну", на которое традиционно ссылаются авторы комментариев по трудовому и гражданскому праву. В соответствии с этим документом коммерческую тайну не могут составлять, в частности: сведения о платежеспособности, численности, составе работающих, об их заработной плате и условиях труда, о наличии свободных рабочих мест и др. Но очевидно, что эти данные могут представлять определенный интерес, например, для конкурентов по бизнесу.

Большинство авторов воспринимают текст названного постановления, исходя из принципа "можно только то, что дозволено", и считают его требования обязательными для всех случаев, когда возникает сама проблема определения перечня соответствующих сведений.

Представляется, что такой подход не совсем оправдан. Необходимо внимательно прочитать преамбулу данного документа - и тогда становятся понятны причины его принятия. В преамбуле действительно говорится о том, что Правительство устанавливает правило, в соответствии с которым коммерческую тайну предприятия и предпринимателя некоторые сведения составлять не могут. Но какие цели преследовало это ограничение и от кого не должно было быть секретов? Оно было необходимо в целях обеспечения деятельности государственной налоговой службы, правоохранительных и контролирующих органов, а также предупреждения злоупотреблений в процессе приватизации. Таким образом, постановление решало проблемы, возникшие в стране в определенный период, и было направлено на повышение эффективности правоохранительных органов и на обеспечение достаточной степени открытости процесса приватизации.

Принятый несколькими годами позже ГК РФ ставил уже другие задачи, поэтому, по нашему мнению, в настоящее время многие аспекты деятельности субъектов хозяйствования, продолжая оставаться "открытыми" для налоговых и иных компетентных органов, могут являться коммерческой или служебной тайной по отношению, например, к конкурентам. Следовательно, обязанность их неразглашения может быть условием трудового договора для определенных категорий работников, имеющих доступ к этим сведениям по роду своей деятельности.

Перечень сведений, которые для конкретного работника составляют коммерческую или служебную тайну, должен быть четко определен в его трудовом договоре либо в специальном локальном акте (например, должностной инструкции).

Новеллой трудового законодательства является положение ст.57 ТК РФ об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока. Кстати, это условие должно быть прописано именно в трудовом договоре, а не в локальном акте, адресованном неопределенному кругу работников (по крайней мере - не только в таком акте). Если работник нарушит данное условие, он может быть привлечен к материальной ответственности (ст.249 ТК РФ).

Споры о выполнении условий договоров о труде возникают, как правило, по инициативе работников. Предметом доказывания в этом случае является основанная на положениях законодательства или конкретного трудового договора обязанность работодателя предоставить работнику какие-либо льготы, которую другая сторона спора (работодатель) отказывается признать и выполнить. Орган по рассмотрению трудовых споров может вынести решение в пользу работника, требующего исполнения данных обязательств, если он установит необходимые юридически значимые факты.

Как правило, обязанность доказывания подобных фактов лежит на работнике, так как именно эти факты составляют основу его требований о выполнении обязательств по трудовому договору. В то же время суд может возложить обязанность по представлению доказательств и на работодателя. Основным видом доказательств по данному спору является индивидуальный трудовой договор, в отсутствие письменного договора - приказы о приеме на работу и о последующих изменениях трудовой функции работника, коллективный договор, иные локальные нормативные акты, из содержания которых можно сделать вывод о наличии и сроках исполнения определенного обязательства.

При установлении необходимых юридических фактов орган, рассматривающий трудовой спор, выносит решение, обязывающее выполнить требования трудового договора.

Срочный трудовой договор

Наконец-то устранена лингвистическая небрежность законодателя, почти 10 лет считавшего термины "контракт" и "трудовой договор" синонимами. Это не просто безобидная небрежность. На практике это приводило, в первую очередь, к необоснованному расширению сферы применения срочных трудовых договоров.

Еще в 1992 г. в трудовом законодательстве появилась норма, соответствовавшая Рекомендации МОТ N 166 "О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателей" (1982 г.). Международно-правовая практика строится на том, что, если трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок, срочный трудовой договор заключается с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а также в случаях, непосредственно предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами.

Однако, будучи перенесенным на российскую почву, цивилизованный подход не всегда срабатывал. Более того, на практике это приводило к необоснованному расширению сферы применения срочных трудовых договоров, к ущемлению трудовых прав работников, с которыми заключался такой вид договора. На практике работники, заключившие срочный трудовой договор, серьезно ограничивались в праве его расторжения по своей инициативе (ст.32 КЗоТ), а следовательно, и в реализации своего права на труд, который они свободно выбирают или на который свободно соглашаются. Следует также отметить, что такая ситуация к тому же не всегда выгодна и экономически, так как работник, не имеющий четких и надежных перспектив в трудовых отношениях, не будет работать максимально эффективно. Возможность достаточно широкой трактовки данного положения законодательства создавала иллюзию "вседозволенности" при выборе вида трудового договора.

ТК РФ отреагировал на эту сложившуюся в стране ситуацию, "пойдя навстречу" традициям российской правовой системы, относящейся к континентальной системе права и тяготеющей не столько к общим принципам, сколько ко всякого рода перечням. В статье 59 ТК РФ такой перечень дан. Состоящий из 18 позиций, перечень является почти закрытым, предусматривая лишь один вариант его дополнения - случаи, предусмотренные федеральными законами (например, Федеральным законом "Об основах государственной службы Российской Федерации").

Не все позиции ст.59 ТК РФ выглядят безупречными. Так, не очень ясна ситуация с пенсионерами по возрасту. Не исключено, что практика применения ТК РФ по отношению к этой категории работников поставит вопрос о конституционности этого положения. Не следует забывать решение Конституционного Суда РСФСР от 4 февраля 1992 г., которым был признан не соответствующим Конституции РСФСР п.1.1 ст.33 КЗоТ РСФСР, позволявший увольнять работников, достигших пенсионного возраста при достижении ими права на получение полной пенсии по старости.

Важной гарантией для работников является положение ст.58 ТК РФ, в соответствии с которым трудовой договор, заключенный на определенный срок, при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных органом, осуществляющим государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства, или судом, считается заключенным на неопределенный срок.

Кроме того, запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок.

Вступление трудового договора
в силу. Гарантии при приеме на работу

Довольно подробно в ТК РФ прописан механизм вступления трудового договора в силу (ст.61 ТК РФ). Трудовой договор начинает действовать со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Практически сохранено положение, в соответствии с которым фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен.

Судебная практика прошлых лет заслуживает внимания, так как многие положения ТК РФ и КЗоТ совпадают текстуально или по смыслу. В связи с этим представляет интерес дело Кириченко, который обратился в суд с иском к АОЗТ "Ареопаг ЭКС ЛТД" о внесении в трудовую книжку записей о приеме на работу в качестве главного специалиста и об увольнении по сокращению штата, а также о взыскании заработной платы и двухмесячного выходного пособия по сокращению штата*(1). Дело оказалось на рассмотрении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, которая удовлетворила протест заместителя Председателя Верховного Суда РФ и указала следующее.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд исходил из того, что факт заключения трудового соглашения между истцом и ответчиком в судебном заседании не нашел своего подтверждения. Однако с таким выводом согласиться нельзя. Трудовой договор заключается в письменной форме. Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) администрации, а фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен. В связи с этим трудовой договор считается заключенным, если выполнение работы без издания приказа поручено должностным лицом, обладающим правом приема на работу, либо когда работа выполнялась с его ведома.

Из приобщенного дела Пресненского межмуниципального суда Центрального административного округа г. Москвы усматривается, что истец был фактически допущен к работе, выполнял поручения вице-президента АОЗТ "Ареопаг ЭКС ЛТД" и получил зарплату за два месяца.

Отказывая в удовлетворении требований о внесении записи в трудовую книжку о приеме на работу и об увольнении по сокращению штата, суд сослался на отсутствие в представленном ответчиком утвержденном штатном расписании главного специалиста. Между тем это не свидетельствует о том, что истец не был принят на работу и не выполнял ее. Отсутствие соответствующей должности в штатном расписании является основанием для увольнения работника по сокращению штата.

Суд не учел обстоятельства, свидетельствующие о фактическом допуске истца к работе лицом, обладающим правом приема на работу, о выполнении его заданий, выплате заработной платы (что не оспаривалось ответчиком в судебном заседании), о наличии пропуска для входа в здание, занимаемое ответчиком, поэтому необоснованно отказал в удовлетворении исковых требований и не применил соответствующие этим правоотношениям нормы материального права.

Указание в постановлении президиума на то, что, поскольку истец выполнял работу за вознаграждение, имело место соглашение гражданско-правового типа, ошибочно, так как не подтверждается материалами дела.

ТК РФ не только обратил внимание на необходимость дифференциации между нормами трудового и гражданского права, регулирующих отношения, связанные с применением труда, но и закрепил приоритет норм трудового права в случаях использования наемного труда. Статья 11 ТК РФ гласит: в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства.

Следует отметить, что в настоящее время на законодательном уровне предложено легальное разрешение ситуации, которая раньше вызывала затруднения. Что должен делать работодатель, если работник заключил трудовой договор, обязался приступить к работе в определенный срок, однако не сделал этого? Если работник не приступает к работе в установленный срок (в течение недели) и делает это без уважительных причин, то трудовой договор аннулируется.

ТК РФ дифференцированно подходит к определению возраста, с которого допускается заключение трудового договора. По общему правилу, это 16 лет, но в ряде случаев "порог" может быть снижен до 15 и даже 14 лет, а в сфере культуры можно работать и детям младше 14 лет.

В ТК РФ также расширен круг гарантий при заключении трудового договора. Наряду с традиционным запретом необоснованного отказа в заключении трудового договора и запретом установления прямого или косвенного ограничения прав, а также прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора (см. ст.64 ТК РФ со ст.16 КЗоТ) в ТК РФ появилась норма об обязанности работодателя сообщить причину отказа в заключении трудового договора в письменной форме. При этом такой отказ может быть обжалован в судебном порядке.

Законодательство Российской Федерации о труде прямо запрещает необоснованный отказ в приеме на работу (ст.64 ТК РФ). Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Принципиальным в плане развития рыночных отношений в России является положение о запрете дискриминации в зависимости от места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания). Ограничения в этом плане могут быть предусмотрены лишь федеральным законом. Рынок невозможен без рынка труда - это аксиома. В первую очередь, новое правило гарантирует получение работы российскими гражданами. Данное положение не входит в противоречие с нормами иммиграционного законодательства, в том числе с его нормами об использовании иностранной рабочей силы.

Трудовой договор и раньше должен был заключаться в письменной форме, однако эта форма нередко (точнее - как правило) сводилась к краткой формулировке приказа. Еще в 1993 г. Министерство труда РФ утвердило Рекомендации по заключению трудового договора (контракта) в письменной форме, а также примерную форму такого договора. Это были очень неплохие рекомендации, однако стороны трудовых отношений не слишком активно применяли их. В статье 67 ТК РФ предусматривается заключение трудового договора в письменной форме, причем в двух экземплярах - по одному для каждой из сторон трудового договора. Такая дополнительная гарантия может быть полезна работнику в случае возникновения трудового спора.

Кроме того, работник может воспользоваться правом на получение копий документов, связанных с работой (приказов о приеме на работу, переводах на другую работу, увольнении с работы; выписки из трудовой книжки; справки о заработной плате, периоде работы у данного работодателя и др.). Все эти копии должны быть заверены надлежащим образом и предоставляться работнику безвозмездно (ст.62 ТК РФ). Абсолютно незаконной является практика многих работодателей, выдающих такого рода документы за плату.

На основании заключенного трудового договора работодатель издает приказ (распоряжение) о приеме на работу, содержание которого должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Работника обязаны ознакомить с приказом (распоряжением) под расписку в трехдневный срок со дня подписания договора.

На практике возникает немало споров именно на стадии приема на работу и заключения трудового договора. Подобные конфликты обусловлены установленной законодательством о труде обязанностью работодателя заключать трудовые договоры с определенными категориями работников, а также законодательным запретом необоснованного отказа в приеме на работу.

При отказе работодателя заключить трудовой договор с работником, когда на нем в соответствии с законодательством лежит обязанность заключить такой договор, предметами доказывания являются обязанность конкретного работодателя заключить с обратившимся в суд работником трудовой договор и факт уклонения от ее выполнения.

Бремя доказывания юридически значимых для данного спора обстоятельств лежит на работнике. Однако и работодатель, привлеченный к участию в деле в качестве ответчика, должен представить свои возражения на заявленные исковые требования и подкрепить их соответствующими аргументами.

Основным доказательством при разрешении таких споров являются письменные документы, подтверждающие или опровергающие обязанность работодателя заключить с гражданином трудовой договор в определенные сроки. При отсутствии такого доказательства разрешение спора в пользу обратившегося гражданина практически невозможно.

То же можно сказать и о претензиях лиц, которым необоснованно отказано в принятии на работу и перед которыми у работодателя не существует основанной на законодательстве обязанности по заключению трудового договора. Подобный спор может быть разрешен только при наличии у гражданина письменного отказа в приеме на работу. Предметом доказывания в этом случае является законность или незаконность письменного отказа в приеме на работу, без него спор не может быть разрешен. Работник, обратившийся в суд по поводу незаконности письменного отказа в приеме на работу, должен доказать несоответствие данного отказа действующему законодательству. При этом работник вправе требовать от суда, рассматривающего дело, обязать работодателя представить в суд письменные документы, подтверждающие наличие рабочих мест в организации, на которые он мог бы претендовать. В свою очередь, работодатель должен доказать обратное: законность отказа в приеме на работу и соответствие причин, изложенных в письменном отказе, реальной ситуации с кадрами на предприятии.

Значительный интерес в этом плане представляет одно из немногочисленных дел данной категории, на которое последовала реакция Верховного Суда РФ (дело по иску Л. с требованиями к Серебряно-Прудскому опытному заводу медицинских полимеров и директору этого завода К. о признании необоснованным отказа в приеме на работу и возмещении морального вреда)*(2).

Одним из этапов стало рассмотрение дела Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ, которая указала следующее. Конституцией РФ каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод (ст.46). Соответственно ссылка президиума Московского областного суда на норму КЗоТ (ст.210), ограничивающую рассмотрение в судах споров об отказе в приеме на работу конкретными основаниями, является ошибочной, поскольку Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории России, а законы и иные правовые акты, принимаемые в стране, не должны противоречить Конституции РФ (ст.15).

Требовалась тщательная проверка доводов Л. о необоснованности отказа в приеме на работу, несмотря на наличие свободных мест. По мнению Л., причиной отказа послужили неприязненные отношения, сложившиеся с директором завода К. в связи с тем, что истица на протяжении длительного времени настаивала на ее трудоустройстве на заводе. Несмотря на устное обещание принять ее на работу при наличии свободных мест, К. отказал ей в этом даже при наличии вакансий.

Кассационная инстанция предложила суду проверить причины отказа Л. в приеме на работу, истребовать штатное расписание завода и выяснить вопрос о наличии свободных рабочих мест.

На практике споры подобного рода возникают нечасто, поскольку работодатели всячески избегают выдачи письменного отказа в приеме на работу, да еще с указанием подробных мотивов, дабы не подвергать себя риску привлечения к ответственности. Нельзя сбрасывать со счетов и чисто психологические моменты: не каждый решится начинать свою работу с конфликта.

Испытание при приеме
на работу

В ТК РФ, как и в КЗоТ, включено положение о возможности установления испытания работника при приеме на работу. Общие подходы в регулировании этого аспекта трудовых отношений остались прежними (см. ст.70-71 ТК РФ и ст.21-23 КЗоТ). Уточнен и несколько расширен перечень лиц, которые не могут быть подвергнуты испытаниям.

Общий срок испытания при приеме на работу не может превышать трех месяцев, а для некоторых категорий - шести месяцев (например, для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций; для государственных служащих).

ТК РФ предусмотрел обязанность работодателя в письменной форме предупредить работника о расторжении с ним трудового договора в случае неудовлетворительных результатов испытания не позднее чем за три дня до окончания этого срока с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Работник же имеет право обжаловать решение работодателя в судебном порядке.

Если же работник в период испытания придет к выводу о том, что предложенная ему работа не является для него подходящей, он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.

На практике может вызвать серьезные затруднения одно из положений ст.70 ТК РФ, в соответствии с которым испытание при приеме на работу не устанавливается, в частности, для лиц, окончивших учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности. Такая норма была объяснима в ситуации, когда все учебные заведения являлись государственными и государство же являлось единственным работодателем. Сегодня же, например, только в Москве более 100 учебных заведений готовят юристов. Естественно, далеко не все они обеспечивают приемлемый для работодателя уровень подготовки студентов. Почему же руководитель организации обязан брать на работу любого выпускника в случае наличия у него соответствующей вакансии?

Выход в данной ситуации все же имеется. Дело в том, что под испытанием при приеме на работу в соответствии со смыслом ст.70 ТК РФ подразумевается фактический допуск работника к работе и исполнение им конкретной трудовой функции. При этом в период испытания на него распространяются положения ТК РФ, иных нормативных правовых актов, локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения. То есть гражданин обладает статусом наемного работника практически в полном объеме - он может получать премии, на него может быть наложено дисциплинарное взыскание и т.п. Однако он при этом находится "под колпаком" у работодателя, который до истечения срока испытания вправе принять решение о дальнейшей судьбе работника.

Следует отметить, что трудовых споров об итогах испытания в судебной практике встречается немного, но все они бывают весьма сложными, так как непросто собрать доказательства профессиональной непригодности работника. Поэтому работодатель должен как можно тщательнее подходить к процессу отбора кандидатов (особенно на должности специалистов). Можно посоветовать проверять реальные возможности работника до заключения трудового договора. Вариантов здесь великое множество, однако надо очень осторожно пользоваться рекомендациями специалистов по управлению персоналом, которые, увлекаясь этим процессом, нередко совершенно игнорируют право и соответственно перспективы рассмотрения трудовых споров.

Вполне применимо при приеме на работу тестирование. Его целью может быть, например, выяснение степени знания претендентом на должность юриста положений законодательства. Главное условие, которое при этом следует неукоснительно соблюдать, состоит в том, что все вопросы (в том числе формулировки тестов) должны быть корректными, направленными на выяснение именно профессиональных качеств, а не личных пристрастий человека или индивидуальной оценки им тех или иных ситуаций. В соответствии со ст.64 ТК РФ запрещается необоснованный отказ в приеме на работу. По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Поэтому, используя предлагаемые методики, работодатель должен предварительно объективно их оценить, предусматривая возможные варианты развития событий в случае возникновения трудового спора.

Перевод на другую работу
и перемещение

По общему правилу, перевод на другую работу не может быть осуществлен без согласия работника.

ТК РФ дает легальное определение перевода (чего не было в КЗоТе). В соответствии со ст.72 ТК РФ переводом на другую работу, требующим согласия работника, следует считать поручение ему работодателем работы, не соответствующей его трудовой функции (специальности, квалификации, должности), либо работы, при выполнении которой изменяются существенные условия, закрепленные в трудовом договоре. Переводом признается также перевод на постоянную работу в другую организацию либо в другую местность вместе с организацией.

Не является переводом на другую постоянную работу и не требует согласия работника перемещение его в той же организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение этой организации в той же местности, поручение работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения трудовой функции и изменения существенных условий трудового договора.

В приведенном толковании проявляется определенная непоследовательность законодателя. С одной стороны, условия трудового договора (особенно существенные) могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме. К существенным условиям трудового договора относится, в частности, место работы (с указанием структурного подразделения (ст.57 ТК РФ)). С другой стороны, перемещение работника в другое структурное подразделение не является переводом на другую работу и, следовательно, не требует согласия работника (ст.72 ТК РФ). Какую позицию займет судебная практика? Думается, что по этому вопросу следует высказаться Верховному Суду РФ.

Администрация не вправе при перемещении поручать человеку работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья.

Законодатель разделяет такие правовые категории, как "изменение существенных условий труда", "перевод на другую постоянную работу" и "временный перевод на другую работу". Так, временный перевод на другую работу возможен лишь в случае производственной необходимости.

Перевод работника без его согласия на другую работу, не обусловленную трудовым договором, является исключением из общего положения о том, что такой перевод возможен лишь с его (работника) согласия (ст.57, 72 ТК РФ). Это вытекает из конституционного принципа, согласно которому каждый гражданин имеет право на труд, который он свободно выбирает или на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию, род занятий.

Нередко работодатель произвольно и расширительно толкует понятие "производственная необходимость" - одно из оснований, дающих ему право перевести работника без его согласия на другую работу. Поэтому, разрешая споры о законности перевода работника без его согласия на другую работу в связи с производственной необходимостью, суды должны выяснять, была ли в действительности такая необходимость.

В качестве примера можно привести довольно известное дело*(3). Бражников был принят на работу в ПМК-5 треста "Союзспецгазремстрой" на участок N 4 в качестве машиниста крана-трубоукладчика, а затем с его согласия переведен на такую же работу на участок N 5. Затем Бражников без его согласия был переведен на работу на участок N 3.

Через несколько дней он был уволен с работы за прогул без уважительных причин. Решение администрации мотивировано тем, что Бражников не выполнил приказ о его переводе на работу на участок N 3 и в течение месяца к работе не приступил, совершив прогул без уважительных причин.

Считая увольнение незаконным, Бражников предъявил иск о восстановлении на работе, так как согласия на перевод на участок N 3 не давал, поэтому приказ о его переводе издан с нарушением ст.25 КЗоТ (участок N 3 находится на расстоянии 500 км от участка N 5, где работал истец). Ответчик, возражая против иска, указал, что перевод произведен в связи с производственной необходимостью и согласия работника на перевод в этом случае закон не требует.

Как было установлено Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ, рассматривавшей в итоге это дело, с Бражниковым был заключен трудовой договор, в котором конкретно определено место работы - ПМК-5, участок N 4. Перевод его на работу на участок N 3 был произведен без его согласия, т.е. с нарушением закона. Ссылка ответчика на то, что перевод истца вызван производственной необходимостью, не подтвердилась материалами дела.

ТК РФ дает закрытый перечень случаев, которые могут быть отнесены к "производственной необходимости" (ст.74 ТК РФ). Перевод по данному основанию допускается для предотвращения катастрофы, производственной аварии или устранения последствий катастрофы, аварии или стихийного бедствия; для предотвращения несчастных случаев, простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), уничтожения или порчи имущества, а также для замещения отсутствующего работника. В этих случаях работодатель имеет право переводить работника на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу в той же организации с оплатой труда по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе. При этом работник не может быть переведен на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья.

Продолжительность перевода на другую работу для замещения отсутствующего работника не может превышать одного месяца в течение календарного года (с 1 января по 31 декабря).

С письменного согласия работника он может быть переведен на работу, требующую более низкой квалификации (ранее это запрещалось).

Поскольку именно работодатель оформляет соответствующие документы для перевода, перемещения работника или изменения существенных условий труда, то на нем лежит и обязанность доказать законность своих действий.

Согласие работника на перевод на другую постоянную работу в той же организации, а также в другую организацию либо в другую местность, хотя бы вместе с организацией, работодатель обязан получить в письменной форме, что должно быть учтено в процессе доказывания законности или незаконности перевода или перемещения.

В то же время, как отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. N 16 (в редакции от 15 января 1998 г.) "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров", если перевод осуществлен без получения письменного согласия работника, но он добровольно приступил к выполнению другой работы, такой перевод может считаться законным (п.12 постановления)*(4).

При разрешении дел, связанных с переводом на другую работу, суд должен иметь в виду, что отказ от выполнения работы при переводе, совершенном с соблюдением закона, признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу - прогулом.

Нормы ТК РФ о переводе работника на другую работу в случае производственной необходимости не содержат требования учитывать квалификацию и специальность работника и не требует его согласия, если срок перевода не превышает установленный законом (хотя с точки зрения эффективности управления персоналом соблюдение этого условия весьма желательно). Однако в любом случае такой перевод недопустим, если он противопоказан работнику по состоянию здоровья.

В то же время теперь невозможен перевод работника в случае простоя на работу в другую организацию. Это естественно, так как трудовой договор заключен с конкретным работодателем, и его существенным условием является работа именно у этого работодателя. Если тот не может обеспечить работника работой, он должен оплачивать ему вынужденный простой по установленным в трудовом законодательстве правилам.

Как при переводе, так и при перемещении на другое рабочее место для подтверждения юридически значимых обстоятельств стороны могут воспользоваться всеми видами существующих доказательств. Однако предпочтение всегда отдается письменным доказательствам. В первую очередь, это приказ о приеме работника на работу, заключенный с ним трудовой договор, должностная инструкция (если таковая имелась), приказы о переводе или перемещении, характеристика нового рабочего места, а также подразделения, в котором работнику предстоит работать, место нахождения нового подразделения, новые обязанности работника, справка о состоянии его здоровья, которая позволяет сделать вывод о том, что перемещение не противопоказано работнику по состоянию здоровья.

Работодателю необходимо также представить данные о невозможности продолжения работы по прежней специальности, квалификации или должности работника.

Наконец, на работодателе лежит обязанность предупредить работника о предстоящих изменениях существенных для него условий труда не позднее, чем за два месяца.

Если при рассмотрении спора будет установлено, что существенные условия труда изменены работнику без достаточных оснований и перечисленные обстоятельства работодателем не доказаны, орган, разрешающий трудовой спор, признает изменение существенных условий труда незаконным, обязывает работодателя восстановить прежние существенные условия труда, а также возместить причиненный работнику ущерб.

Изменение существенных
условий труда

В связи с изменениями в организации или технологии производства и труда допускается изменение существенных условий труда при продолжении работы по той же специальности, квалификации или должности. Инициатором таких изменений выступает работодатель, и он должен уведомить об этом работника в письменной форме не позднее, чем за два месяца до их введения.

При рассмотрении споров об изменении существенных условий труда следует иметь в виду, что такая возможность возникает у работодателя не в любой ситуации, а лишь тогда, когда эти изменения были вызваны изменениями именно в организации труда и производства (применительно к трудовой функции конкретного работника).

Если прежние существенные условия труда не могут быть сохранены, а работник не согласен на продолжение работы в новых условиях, работодатель обязан в письменной форме предложить ему иную имеющуюся у него работу, соответствующую квалификации и состоянию здоровья работника. В случае отсутствия такой работы предлагается вакантная нижестоящая должность или нижеоплачиваемая работа. При этом следует учитывать квалификацию и состояние здоровья работника. Если же это не устраивает работника либо подобной работы у работодателя нет в наличии, трудовой договор прекращается в соответствии с п.7 ст.77 ТК РФ.

Прекращение трудового договора по этому основанию возможно лишь в случае действительного существенного изменения условий труда в организации, что требует от работодателя внимательного отношения к подобным ситуациям. Например, президиум Московского городского суда отменил решение по делу Васильева, работавшего на одном из заводов механиком и уволенного в связи с отказом контролировать работу не только механического, но и энергетического оборудования. При сопоставлении старой и новой инструкций суд усмотрел, что механику цеха не были вменены дополнительные обязанности, связанные с обслуживанием энергетического оборудования. На заводе был сохранен отдел главного энергетика, а одного факта сокращения числа сотрудников данного отдела недостаточно для вывода о необходимости изменить условия труда механика цеха с включением в его функции обязанностей энергетика*(5).

Показательным также является определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ по делу Педанова*(6). Истец более 10 лет работал водителем автобуса на пассажирском автотранспортном предприятии (ПАТП). Приказом по предприятию с ним были прекращены трудовые отношения на основании п.6 ст.29 КЗоТ (этот пункт аналогичен п.7 ст.77 ТК РФ). Педанов обратился в суд с иском о восстановлении на прежней работе и взыскании заработной платы за время вынужденного прогула. Он указал, что уволен с работы за отказ от заключения договора в связи с изменением существенных условий труда, выразившимся в переводе водителем автобуса на работу по методу фиксированной выручки. До дня увольнения он не отказывался от продолжения работы, а по методу фиксированной выручки работал, как и все остальные водители, в течение трех лет.

Рассматривая данное дело, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ судебные постановления отменила, указав следующее. Выводы суда не соответствуют нормам материального права. В соответствии с п.6 ст.29 КЗоТ основанием для прекращения трудового договора является отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда.

Как видно из материалов дела, Педанов не отказывался от работы водителя автобуса и продолжал ее выполнять вплоть до увольнения. Более того, он согласился с новыми условиями труда, связанными с изменением порядка платы за проезд. Это подтверждено заключением им контракта и выполнением на этих условиях, в том числе и в соответствии с новым договором, работы по день увольнения. Данное обстоятельство не оспаривалось ответчиком и нашло подтверждение в других материалах дела, что признал установленным и суд.

Признавая увольнение правильным, суд не установил и не указал в решении, какие же существенные условия труда водителя автобуса Педанова изменились в связи с установлением новой системы оплаты проезда, в том числе после даты заключения истцом контракта. При таких обстоятельствах нельзя признать правильным вывод суда об обоснованности прекращения трудовых отношений с Педановым по основаниям, предусмотренным п.6 ст.29 КЗоТ.

Не следует рассматривать в качестве дискриминационной меры шаги работодателя, которые он вынужден делать в определенных экономических условиях. Так, в случае необходимости проведения организационных или технологических изменений, которые могут повлечь за собой массовое увольнение работников, работодатель в целях сохранения рабочих мест имеет право с учетом мнения выборного профсоюзного органа вводить режим неполного рабочего времени на срок до шести месяцев. Эта мера направлена на сохранение рабочих мест, она дает возможность пережить временные трудности, не превращая работников в безработных, позволяя им сохранять приобретенные трудовые навыки, давая им шанс в случае улучшения конъюнктуры рынка вернуться к работе на условиях полного рабочего времени.

Отмена введенного в особых условиях режима неполного рабочего времени производится также с учетом мнения представительного органа работников организации.

Если работник отказывается от продолжения работы на условиях соответствующих режимов рабочего времени, то трудовой договор расторгается в соответствии с п.2 ст.81 ТК РФ с предоставлением работнику соответствующих гарантий и компенсаций.

В любом случае не могут вводиться изменения существенных условий трудового договора, ухудшающие положение работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения.

Трудовые отношения
при смене собственника

Существенные гарантии для работников предусмотрены ТК РФ в случае смены собственника имущества организации, изменения подведомственности организации, ее реорганизации (ст.75 ТК РФ).

Так, при смене собственника имущества организации новый собственник имеет право расторгнуть трудовой договор лишь с тремя категориями работников: с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером. Он вправе сделать это в срок не позднее трех месяцев со дня возникновения у него права собственности.

Что касается всех остальных работников, то смена собственника имущества организации не является основанием для расторжения с ними трудовых договоров. Если же по каким-то причинам работник сам отказывается продолжать работу в данной организации в связи со сменой собственника ее имущества, то трудовой договор с таким работником прекращается в соответствии с п.6 ст.77 ТК РФ.

Сокращение численности или штата работников при смене собственника имущества организации допускается только после государственной регистрации перехода права собственности.

При изменении подведомственности (подчиненности) организации, а равно при ее реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) трудовые отношения с согласия работника также продолжаются.

Отстранение от работы

ТК РФ тщательно регулирует вопросы отстранения работника от работы. В статье 76 ТК РФ дан перечень таких случаев. Работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) работника: появившегося на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения; не прошедшего в установленном порядке обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда; не прошедшего в установленном порядке обязательный предварительный или периодический медицинский осмотр; при выявлении в соответствии с медицинским заключением противопоказаний для выполнения работником работы, обусловленной трудовым договором; по требованиям органов и должностных лиц, уполномоченных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, и в других случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами.

Как правило, правом предъявлять такие требования обладают должностные лица - представители органов государственной власти, не являющиеся работодателями для данного работника. Например, по мотивированному постановлению следователя может быть отстранено от работы должностное лицо, которому предъявлено обвинение в получении взяток. Правом отстранения от работы обладают обычно должностные лица, осуществляющие функции надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства и охраной труда.

Об отстранении работника от исполнения трудовых обязанностей работодатель издает приказ (распоряжение).

Работник отстраняется от работы на весь период до устранения обстоятельств, явившихся основанием для такого отстранения (недопущения).

По общему правилу, в период отстранения от работы (недопущения к работе) заработная плата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. Например, Федеральный закон "Об основах государственной службы Российской Федерации" (с последующими дополнениями и изменениями), регулируя вопросы ответственности государственных служащих, предусматривает, что государственный служащий, допустивший должностной проступок, может быть временно (но не более чем на месяц), до решения вопроса о его дисциплинарной ответственности, отстранен от исполнения должностных обязанностей с сохранением денежного содержания. Отстранение государственного служащего от исполнения должностных обязанностей в этом случае производится распоряжением органа или руководителя, имеющих право назначать государственного служащего на государственную должность государственной службы.

Исключением в этом плане являются варианты, когда работник не по своей вине не прошел обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда либо обязательный предварительный или периодический медицинский осмотр. В этом случае ему производится оплата за все время отстранения от работы как за простой.

Предметом доказывания при возникновении спора об отстранении от работы становятся обстоятельства, подтверждающие или опровергающие законность и обоснованность причин, изложенных в письменном документе об отстранении работника от работы.

В процессе рассмотрения подобного спора принимаются во внимание прежде всего письменные доказательства, однако не исключена возможность использования других видов доказательств, включая свидетельские показания.

Судебная практика показывает, что, рассматривая споры о законности отстранения от работы, суды не всегда проверяют, действительно ли предложение об отстранении от работы исходило от уполномоченного на это органа, было ли оно надлежаще оформлено и в зависимости от этого насколько обязательно упомянутое предложение для исполнения администрацией.

А.М. Куренной

Доктор юрид. наук, профессор,

декан факультета государственной службы

Академии народного хозяйства

при Правительстве РФ

"Законодательство", N 11, ноябрь 2002 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. N 3.

*(2) Там же. 1996. N 6.

*(3) Там же. 1993. N 10.

*(4) См.: Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам / Под ред. В.М. Жуйкова. М., 1999. С.293.

*(5) Бюллетень Верховного Суда РФ. 1991. N 11.

*(6) Там же. 1997. N 2.