Может ли адвокат быть предпринимателем? (Ф. Халиков, "эж-ЮРИСТ", N 12, март 2003 г.)

Может ли адвокат быть предпринимателем?

Устанавливая определенные ограничения по видам деятельности, которыми может заниматься адвокат, законодатель преследовал прежде всего цели защиты прав лиц, чьи интересы представляются в суде. Однако насколько формулировка данных положений закона об адвокатской деятельности соотносится с нормами, содержащимися в других законах, - вопрос весьма немаловажный. Как видно из публикуемой статьи, трактовка терминов может быть очень широкой, и определить их конкретные границы бывает нелегко.

Ответ на вопрос, вынесенный в название статьи, может показаться на первый взгляд очевидным - конечно же, "нет, не может", ведь Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и об адвокатуре в Российской Федерации" от 31.05.02 N 63-ФЗ (далее - Закон) в п.1 ст.2 прямо указывает, что "адвокат не вправе заниматься другой (помимо адвокатской. - Ф.Х.) оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельностью". А так как согласно легальному определению предпринимательской деятельности (абз.3 п.1 ст.2 ГК РФ) последняя предполагает систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или услуг, следовательно, она также является той "оплачиваемой деятельностью", которую адвокатам запрещено осуществлять. Но, думается, это слишком упрощенный, поверхностный взгляд на поднятую проблему.

Изначально следует отметить, что правовая оценка установления ограничения в отношении оплачиваемой деятельности адвокатов может вестись в двух направлениях.

Во-первых, это может быть оценка правомерности ограничения как такового. К примеру, с точки зрения соблюдения требований соответствия и соразмерности любых ограничений конституционных прав граждан тем конституционно значимым целям, ради достижения которых данные ограничения могут вводиться федеральным законодателем (ч.3 ст.55 Конституции РФ). Закон, безусловно, самым существенным образом затрагивает следующие конституционные права лиц, осуществляющих адвокатскую деятельность: право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч.1 ст.34 Конституции РФ); право на свободное распоряжение своими способностями к труду, выбора рода деятельности и профессии (ч.1 ст.37 Конституции РФ). Поэтому заинтересованные лица могут поставить вопрос о правомерности и обоснованности данного ограничения их основных прав - как в рамках судебного спора по конкретному случаю, так и в порядке абстрактного нормоконтроля, с использованием, к примеру, процедуры проверки Закона требованиям Конституции РФ в ходе конституционного судопроизводства.

Во-вторых, оценка ограничения может вестись и в рамках Закона, то есть без того, чтобы подвергать ревизии сам факт правомерности его установления. В этом случае подлежит более глубокому анализу само содержание правовой нормы, закрепленной законодателем в п.1 ст.2 Закона. Именно этой теме и посвящен данный материал. Что же касается оценки введения законодателем ограничения на оплачиваемую деятельность адвокатов по существу, то есть с точки зрения соблюдения при этом требований обоснованности и конституционности, то эта тема ввиду ее актуальности и объемности - предмет уже отдельного разговора.

Забегая вперед, хотелось бы высказать свой окончательный вывод по поставленному вопросу: п.1 ст.2 Закона сам по себе не запрещает адвокатам осуществление предпринимательской деятельности вообще, а ограничивает их лишь в видах последней.

В самом деле, устанавливая запрет на осуществление оплачиваемой деятельности, Закон в то же самое время дозволяет адвокатам осуществлять на платной основе научную, преподавательскую и иную творческую деятельность. Из этого следуют, по крайней мере, два вывода. Во-первых, если деятельность осуществляется без оплаты (на безвозмездных началах), то вообще никаких ограничений законодателем не предусмотрено. Во-вторых, критерием ограничения права адвокатов осуществлять платную деятельность выступают не правовые формы (способы, рамки) ее осуществления, а виды деятельности по их содержанию.

Выбирай на вкус

Оплачиваемую деятельность можно классифицировать по различным критериям: по видам, то есть исходя из ее содержания; по правовым способам (формам) осуществления и т.п. Если критерием классификации выступает содержание деятельности, то можно выделить, для примера, такие ее виды, как торговая деятельность, строительство, оказание бухгалтерских, аудиторских услуг, преподавательская деятельность, научная деятельность и т.д. Если же критерием дифференциации выступают правовые формы ее осуществления, то здесь можно выделить:

- деятельность по трудовому договору;

- деятельность, осуществляемую в рамках гражданско-правовых отношений;

- предпринимательскую деятельность (как специальный частный случай осуществления деятельности в рамках гражданско-правовых отношений).

Законодатель, выделив из общей массы оплачиваемой деятельности научную, преподавательскую и иную творческую деятельность, тем самым признал, что ограничения в отношении адвокатов накладываются именно в отношении видов деятельности по их содержанию, а не по правовым формам их осуществления. Предпринимательская деятельность сама по себе - это не какой-то особый вид деятельности. Практически любая деятельность по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг, при удовлетворении ее всем остальным условиям, содержащимся в абз.3 п.1 ст.2 ГК РФ, может быть квалифицирована как предпринимательская.

Это означает, что адвокаты могут работать как по трудовому договору, так и осуществлять предпринимательскую деятельность с соблюдением при этом единственного условия: осуществляемая ими деятельность (работа) должна быть научной, преподавательской или иной творческой деятельностью.

Законодательство не только не запрещает осуществлять научную, преподавательскую и иную творческую деятельность в качестве предпринимательской, но в большинстве случае прямо закрепляет такое положение дел в положительном законодательстве. К примеру, п.6 ст.4 Федерального закона от 23.08.96 N 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике" определяет, что научный работник имеет право на осуществление предпринимательской деятельности в области науки и техники, не запрещенной законодательством Российской Федерации, а п.2 ст.11 этого же Закона гласит, что одним из основных принципов государственной научно-технической политики является поддержка конкуренции и предпринимательской деятельности в области науки и техники. Аналогично положение дел и в области преподавания: в соответствии с п.1 ст.48 Закона РФ "Об образовании" (в ред. Федерального закона от 13.01.96 N 12-ФЗ) индивидуальная трудовая педагогическая деятельность, сопровождающаяся получением доходов, рассматривается как предпринимательская и подлежит регистрации в соответствии с законодательством Российской Федерации. Таким образом, адвокат может осуществлять научную и преподавательскую деятельность как в рамках трудового договора, заключенного им, к примеру, с научной организацией (ст.5 Федерального закона от 23.08.96 N 127-ФЗ) или с образовательным учреждением (ст.53 Закона РФ "Об образовании"), так и в рамках индивидуальной предпринимательской деятельности: п.1 ст.2 Закона никаких ограничений в отношении правовых форм их осуществления не предусматривает, оставляя тем самым право выбора за адвокатом.

"Служенье муз..."

Самая же интересная ситуация с творческой деятельностью. Творческая деятельность - собирательное понятие. Очень многие виды деятельности могут быть охарактеризованы в качестве таковой. Подтверждением тому служит уже тот факт, что по смыслу п.1 ст.2 Закона законодатель, говоря об "иной творческой деятельности" после упоминания им научной и преподавательской деятельности, тем самым хочет сказать, что последние также охватываются первой и являются проявлениями творческой деятельности". На аналогичных позициях стоит и Конституция РФ, гарантируя каждому свободу литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания (ч.1 ст.44). Безусловно, это правильная позиция, так как перечислить исчерпывающим образом все возможные проявления ("подвиды") творческой деятельности объективно не представляется возможным.

Как правило, о творческой деятельности упоминают применительно к созданию произведений авторского права и других результатов интеллектуальной деятельности, охраняемых так называемым законодательством об интеллектуальной собственности. Конечно же объекты, охраняемые авторским, изобретательским и т.п. законодательством, есть результат творческой деятельности их авторов (п.1 ст.6 Закона РФ от 09.07.93 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", п.1 ст.7 Патентного закона РФ от 23.09.92 N 3517-1, ч.3 ст.22 Закона РФ от 06.08.93 N 5605-1 "О селекционных достижениях" и др.). Но творческая деятельность как таковая не может быть сведена лишь к тем случаям, когда в результате труда человека появляется объект, использование которого регулируется законодательством об охране результатов интеллектуальной деятельности.

Не всегда, однако, творческие произведения обусловливают возникновение авторских правоотношений. Так обстоит дело, например, с ведомственными инструкциями или иными официальными документами"*(1). Действительно, такие неохраняемые произведения, как официальные документы (законы, иные нормативные акты, различного рода инструкции, методические материалы, судебные решения, др. подобные документы), государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и иные государственные символы и знаки) (ст.8 Закона РФ "Об авторском праве") являются, как правило, результатом творческого труда их авторов-создателей. Авторско-правовая охрана соответствующим объектам не предоставляется лишь по той причине, что обратное противоречило бы их предназначению и сделало бы невозможным их широкое и беспрепятственное использование. Но данное волевое и, безусловно, правильное решение законодателя никоим образом не обесценивает творческий характер деятельности по созданию соответствующих произведений.

Творческая деятельность - широкое понятие, и ее результаты не сводятся лишь к продуктам интеллектуальной деятельности, охраняемым одним из институтов законодательства об интеллектуальной собственности. Не случайно и Конституция РФ разграничивает понятия "творчество" и "интеллектуальная собственность" (ч.1 ст.44).

Следовательно, если даже труд рабочего и колхозника может быть творческим, получается, что в принципе любая деятельность может быть охарактеризована как творческая. Поэтому дело не в ее наименовании, и не в том, в какой отрасли (области) человеческой деятельности она осуществляется. Дело в подходе к ее осуществлению, присущему тому или иному конкретному лицу.

В результате, если адвокат может доказать, что та работа, которую он выполняет, носит творческий характер, то это не будет являться нарушением п.1 ст.2 Закона. Более того, в случае возникновения спора окончательная оценка того, действительно ли является творческой осуществляемая им деятельность, может быть дана лишь по результатам соответствующей экспертизы, которая только и может однозначно оценить ее и сделать окончательный вывод, чего же в ней больше - творчества или технической, механической работы. Именно таким образом, к примеру, разрешаются споры в области авторского права, когда то или иное лицо претендует на роль соавтора в создании произведения - только лишь эксперты могут оценить характер деятельности потенциального соавтора.

Предложения исчерпаны

В заключение хотелось бы обратить внимание, что каких-либо законодательных запретов для квалификации и осуществления творческой деятельности в качестве предпринимательской не имеется. Здесь интересно отметить следующий исторический факт. Еще в 1999 году Государственной Думой был принят, а Советом Федерации одобрен проект Федерального закона "О творческих работниках литературы и искусства и об их творческих союзах". Одним из мотивов отклонения данного законопроекта Президентом РФ послужило то, что, по его мнению, "частью второй статьи 5 Федерального закона, предусматривающей, что "творческая деятельность не является предпринимательской деятельностью", в завуалированной форме практически устанавливаются налоговые льготы. Это противоречит законодательству Российской Федерации о налогах и сборах, так как приведет к снижению поступлений доходов в федеральный бюджет" (п.3 Письма Президента РФ от 03.01.2000 N Пр-22*(2)). Таким образом, по мнению главы государства, понятия "творчество" и "предпринимательство" не являются столь уже несовместимыми. Действительно, попытки законодателя в волевой форме объявить об обратном в тексте федерального закона несколько смешны, так как не могут сами по себе превратить какую-либо деятельность в непредпринимательскую, если при ее осуществлении наблюдаются все признаки, присущие предпринимательской деятельности, как они определены законом (абз.3 п.1 ст.2 ГК РФ). Следовательно, правовые формы, в которых адвокаты могут осуществлять творческую деятельность, не ограничены: это может быть деятельность как в рамках трудовых правоотношений, так и в рамках гражданско-правовых отношений, в том числе и в порядке осуществления предпринимательской деятельности. Право выбора в любом случае остается за самим адвокатом. Многие изложенные здесь выводы могут показаться небесспорными. Но это обстоятельство и открывает перспективу для интересной дискуссии.

Ф. Халиков,

адвокат Специализированной коллегии

адвокатов Удмуртской Республики

"эж-ЮРИСТ", N 12, март 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Иоффе О.С. Советское гражданское право (курс лекций). Ч.3. - Л.: ЛГУ, 1965, с.19.

*(2) СПС "ГАРАНТ"