Легко ли быть мигрантом (Е. Гречишникова, "эж-ЮРИСТ", N 14, апрель 2003 г.)

Легко ли быть мигрантом

Современный мир с его тенденциями глобализации и расширения международных связей не может существовать без интенсивного движения человеческих ресурсов, в том числе речь идет и о трудовой миграции. Как регулируется труд иностранцев новым Трудовым кодексом и другими нормативными актами?

Как известно, вкусные спагетти можно отведать не только в Италии, но и в каком-нибудь отечественном ресторанчике, где кухней заправляет истинный итальянец. Для того чтобы шеф-повар из Болоньи мог баловать своим искусством российских гурманов, ему нужно сначала попасть в Россию и желательно на законных основаниях.

В России официально зарегистрировано 300 тыс., в то время как реальное число работающих здесь иностранцев в 10-15 раз больше, в целом же Россия ежегодно нуждается в 1-1,5 млн. трудовых мигрантов.

В отличие от ранее действовавшего КЗоТ 1971 г., не регулировавшего труд иностранцев, новый Трудовой кодекс (далее - ТК РФ) распространяет действие российского законодательства и на иностранцев, работающих на территории России (ст.11 ч.3 ТК РФ). Регулирование отношений по трудоустройству, если одной из сторон выступает иностранец, нашло свое отражение в новом Законе от 25.07.02 (далее - Закон) "О правовом положении иностранных граждан в РФ".

В Законе речь идет о регулировании пребывания (проживания) в России иностранных граждан, то есть мигрантов, и осуществлении ими трудовой, предпринимательской и иной деятельности (в этом заключается трудовой элемент миграции). Говоря о трудовой деятельности, Закон рассматривает в качестве таковой работы на основании трудового или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) и далее определяет иностранного работника как иностранного гражданина, осуществляющего в установленном порядке трудовую деятельность.

Ограничение или запрет труда иностранцев

Категорически запрещается принимать иностранцев на государственную или муниципальную службу, в том числе для осуществления деятельности в определенных должностях на некоторых видах транспорта, а также на объектах или в организациях, деятельность которых связана с обеспечением безопасности России. Но это не все ограничения, поскольку перечень запретов, предусмотренный в ст.14 Закона, не является исчерпывающим.

В отношении занятия руководящих должностей в хозяйственных организациях с долей участия РФ более 50% в уставном капитале предусматривается особый порядок, устанавливаемый Правительством РФ. Подобная норма, как представляется, в определенной степени ограничивает компетенцию органов хозяйственных организаций, в частности по вопросу принятия решения об исполнительном органе (например, ст.33, 42 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, ст.48 и 65 Закона об акционерных обществах), а также самих организаций.

Особое значение данная норма имеет для предприятий, в которых наряду с РФ участвуют и иностранные инвесторы. Закон об иностранных инвестициях 1991 г. содержал специальную норму (ст.33), допускавшую вхождение иностранных граждан в органы управления предприятий с иностранными инвестициями. В новом Законе 1999 г. подобной нормы нет, но в нем нет и ограничений для занятия иностранцами должностей в органах управления организаций с иностранными инвестициями. Представляется, что положение Закона об установлении особого порядка для занятия иностранцами руководящих должностей в организациях с иностранными инвестициями не вполне согласуется со стремлением создать в России благоприятный инвестиционный климат, тем более что любой участник общества, владеющий более чем пятидесятью процентами акций или долей уже в силу этого, по общему правилу, может принимать решения о назначении руководящих органов общества.

Заключение трудового договора

Достаточно ли одной договоренности с работодателем, если речь идет об иностранце? Закон дает на это общий однозначный ответ: нет. До заключения трудового договора с иностранцем обеим сторонам необходимо совершить ряд дополнительных действий, с которыми связывается возникновение у иностранца права свободно распоряжаться своими способностями к труду (ст.13 Закона) и несовершение которых препятствует возникновению трудовых отношений на законных основаниях.

Закон не однозначно относится к иностранцам, предусматривая разную процедуру и уровень требований для их трудоустройства в России.

В особо привилегированную группу, для которой в отношении трудовых прав гарантируется национальный режим, включаются постоянно и временно проживающие в РФ иностранные граждане. Кроме того, не нуждаются в получении разрешения для осуществления трудовой деятельности в России и некоторые другие категории иностранцев, например аккредитованные в России журналисты; приглашенные для проведения занятий в образовательных учреждениях преподаватели, за исключением преподавателей духовных образовательных учреждений; обучающиеся в России иностранные студенты, работающие в период каникул, и др.

Особый, но уже с точки зрения международного частного трудового права, интерес вызывает категория не нуждающихся в получении разрешения на работу работников иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в РФ технического оборудования. Для настоящего Закона они иностранными работниками не являются. Но регулирования их трудовой деятельности нормами российского трудового права не избежать, поскольку эти отношения реализуются на территории РФ.

Работодатель должен иметь выданное в предусмотренном Законом порядке (ч.3 ст.18) разрешение на привлечение и использование иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров (ч.2 ст.12, ч.3 ст.18 Закона). Аналогичное требование предъявляется и к заказчикам работ (услуг), исполняемых трудом иностранных работников. Иностранцу, решившему поработать в России, нужно прежде всего найти работодателя, затем получить приглашение на въезд в РФ, являющееся основанием для выдачи ему визы либо для безвизового въезда (ст.2 и ч.2 ст.18 Закона), и разрешение на работу (ч.5 и 6 ст.18 Закона). О приглашении придется хлопотать будущему работодателю, который одновременно с ходатайством о его выдаче должен представить гарантии материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в России. Но этим усилия работодателя, с которым у будущего иностранного работника уже сложились первые контакты, не исчерпываются - на него возлагается обязанность по обеспечению получения иностранным гражданином разрешения на работу, выдаваемого лишь при условии внесения будущим работодателем на специальный счет средств, необходимых для обеспечения выезда иностранного работника из РФ после прекращения трудовых отношений.

Расторжение трудового договора с иностранным работником

Увольнение иностранного работника наряду с общими требованиями, предусмотренными ТК РФ, связано и с некоторыми другими обстоятельствами. Такой договор в силу ограниченного времени пребывания иностранного работника в РФ фактически является срочным, то есть по истечении срока разрешения на работу (срока временного пребывания) он будет расторгнут по п.2 ст.77 ТК РФ. Одновременно над иностранным работником зависает дамоклов меч в виде ч.2 ст.32 Закона, которая наделяет работодателя правом ходатайствовать об аннулировании выданного разрешения на работу в случае нарушения иностранным работником условий трудового договора. Подобная формулировка практически ставит иностранного работника в неравное положение по сравнению с другими работниками. Закон не устанавливает ни перечня нарушений, как, впрочем, не дает и иного определения, за какие нарушения возможно аннулирование разрешения на работу. Аннулирование же разрешения на работу равнозначно расторжению трудового договора. Однако для расторжения трудового договора по инициативе работодателя ТК РФ устанавливается перечень оснований, хотя и не являющийся исчерпывающим, но все же не допускающий произвольного расторжения трудового договора со стороны работодателя. И потом законодатель говорит о нарушении условий трудового договора, а как быть в том случае, если в трудовой договор были включены незаконные или противоречащие трудовому законодательству условия, которые иностранный работник нарушил. Представляется, что в данном случае ходатайство работодателя об аннулировании разрешения на работу должно быть отклонено. Закон также позволяет привлекать к ответственности нарушителя независимо от его вины а такой дифференцированный подход к иностранным работникам и российским гражданам вполне можно квалифицировать как дискриминацию. Российская Конституция же в ст.19 и 62 гарантирует иностранцам, в том числе и пребывающим на законных основаниях в России иностранным работникам, по общему правилу, те же трудовые права, что и наемным работникам - российским гражданам. В этом смысле есть необходимость согласовать положения Закона о правовом положении иностранных граждан в РФ с нормами Трудового кодекса РФ в части расторжения трудовых договоров с данной категорией наемных работников в случае аннулирования выданного разрешения на работу, установив перечень нарушений трудового договора, совершение которых может повлечь за собой аннулирование разрешения, либо взяв за основу перечень оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Говоря же в общем о значении и целях нового Закона о правовом положении иностранных граждан в РФ, следует отметить, что он, устанавливая достаточно высокие требования привлечения трудовых мигрантов - иностранцев для работы в российских организациях и на предприятиях, в первую очередь направлен на защиту отечественного рынка рабочей силы. Одновременно новый Закон закрепляет и гарантирует права трудовых мигрантов посредством их детальной регламентации.

Е. Гречишникова,

юрист

"эж-ЮРИСТ", N 14, апрель 2003 г.