Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17 июня 2014 г. N Ф01-1952/14 по делу N А43-12498/2013

Нижний Новгород

17 июня 2014 г.

Дело N А43-12498/2013

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Чигракова А.И.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.

при участии представителей

от заявителя: Оленевой Е.А. (доверенность от 12.03.2014),

от заинтересованного лица: Айзман О.И. (доверенность от 11.07.2013),

от третьего лица: Родькиной А.А. (доверенность от 06.11.2012)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Персональные Системы Связи в Регионе" (закрытого акционерного общества "Теле2-Нижний Новгород") на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.10.2013, принятое судьей Ивановым А.В., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2014, принятое судьями Захаровой Т.А., Смирновой И.А., Рубис Е.А., по делу N А43-12498/2013

по заявлению закрытого акционерного общества "Персональные Системы Связи в Регионе" (закрытого акционерного общества "Теле2-Нижний Новгород") (ИНН: 5260324060, ОГРН: 1125260003186)

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 17.05.2013 по делу N 1495-ФАС 52-07/12

и у с т а н о в и л :

закрытое акционерное общество "Персональные Системы Связи в Регионе" (закрытое акционерное общество "Теле2-Нижний Новгород") (далее - ЗАО "Теле2-Нижний Новгород", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 17.05.2013 по делу N 1495-ФАС 52-07/12.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее - ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ОАО "МТС").

Решением суда первой инстанции от 28.10.2013 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлен6ием апелляционного суда от 17.02.2014 решение суда оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Ссылаясь на статью 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", заявитель считает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам. По его мнению, прямая связь между введением акции и ростом трафика отсутствует; при предоставлении скидок смещение спроса на рынке потребительских услуг в пользу Общества не произошло; в действиях Общества не имеется признаков недобросовестной конкуренции.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве на кассационную жалобу, его представитель в судебном заседании и представитель ОАО "МТС" возразили относительно доводов заявителя.

Законность принятых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.11.2013 ОАО "МТС" обратилось в Управление с жалобой на действия ЗАО "Теле2-Нижний Новгород".

С целью проверки поступившей информации на основании приказа руководителя от 29.11.2012 N 473 антимонопольный орган возбудил дело N 1495-ФАС 52-07/12 о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании результатов проверки комиссия Управления 17.05.2012 вынесла решение по делу N 1495-ФАС 52-07/12, которым признала в действиях Общества нарушение части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). Одновременно ЗАО "Теле2-Нижний Новгород" выдано предписание, согласно которому ему надлежит прекратить проведение акции "Копилка" ("Бонус за входящие") и в срок до 18.06.2013 сообщить в Управление о выполнении настоящего предписания.

Не согласившись с принятыми антимонопольным органом решением и предписанием, ЗАО "Теле2-Нижний Новгород" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 10, 12, 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, Законом о защите конкуренции и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемых ненормативных правовых актов.

Первый арбитражный апелляционный суд руководствовался аналогичными нормами права и согласился с выводом суда первой инстанции.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

На основании пункта 7 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 9 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу части 1 статьи 14 Федерального закона N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: 1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; 2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; 3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; 4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; 5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Как следует из материалов дела, основным видом деятельности ЗАО "Теле2-Нижний Новгород" является оказание услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Нижегородской области.

ОАО "МТС" в соответствии с лицензией Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия N 56112 (срок действия с 28.04.2008 по 28.04.2014) оказывает услуги подвижной радиотелефонной связи на территории Нижегородской области.

Таким образом, суды обоснованно посчитали, что ЗАО "Теле2-Нижний Новгород" и ОАО "МТС" являются хозяйствующими субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность на одном товарном рынке в границах Нижегородской области, то есть являются прямыми конкурентами на рынке оказания услуг подвижной радиотелефонной связи.

В ходе проверки антимонопольный орган установил, что ЗАО "Теле2-Нижний Новгород", оказывая услуги подвижной радиотелефонной связи на территории Нижегородской области, приказом от 29.03.2007 N 28 ввело в коммерческую эксплуатацию услугу "Копилка" (название в биллинге - "Бонус за входящие"), установив денежные бонусы для собственных клиентов за входящие соединения с сетей других операторов связи.

При этом размер получаемого абонентами Общества бонуса зависел от продолжительности и количества входящих соединений с номеров подвижной радиотелефонной связи других операторов; бонус начислялся за каждую секунду в размере 0,5 копеек; бонус менее одного рубля не начислялся; абоненту не начислялся бонус, если количество звонков превышало 2000.

Параметры услуги "Копилка" менялись приказами от 15.05.2009 N 59, от 14.03.2010 N 24/1, от 28.03.2011 N 24.

Приказом от 15.05.2009 N 59 Общество установило минимальный порог для получения поощрения - 500 минут входящего трафика. За минуту входящего вызова начислялось 30 копеек. Максимальная сумма, зачисляемая за месяц, составляла 3000 рублей, при сумме менее 150 рублей начисление не производилось.

Согласно приказам от 14.03.2010 N 24/1, от 28.03.2011 N 24 на день обращения ОАО "МТС" в антимонопольный орган действовали следующие параметры услуги "Копилка":

- стоимость подключения - 30 рублей;

- размер поощрения за одну минуту входящего вызова с других мобильных телефонов, зачисляемого на счет абонента: при накоплении не менее либо в сумме 5000 минут входящих звонков с других мобильных за месяц - 0,20 рубля, при накоплении более 5000 минут входящих звонков с других мобильных за месяц - 0,50 рубля;

- минимальная сумма поощрения за месяц, до достижения которой зачисление не производится - 150 рублей;

- максимально возможная сумма поощрения за месяц - 5000 рублей;

- количество входящих звонков с других мобильных за месяц, после достижения которого зачисление не производится - 2000 рублей.

Указанные обстоятельства позволили Управлению сделать вывод о том, что размер поощрения (бонуса) имел прямо пропорциональную зависимость от количества минут входящих звонков (чем больше минут входящих звонков, тем больше бонус).

Приказом от 28.03.2011 N 24 с 01.04.2011 ЗАО "Теле2" ограничило новые подключения услуги "Бонус за входящие".

Расчет бонуса производился следующим образом:

- отбирались абоненты, у которых услуга "Бонус за входящие" была активна по состоянию на конец месяца, за который выполняется расчет, а также которые на конец дня расчетного месяца находились на одном из тарифных планов, указанных в приказе;

- из месячных итогов выбирались суммарные значения счетчиков секунд "входящих с электросвязи" и "входящих из сетей ОСС", входящие звонки с "Теле2" не учитывались;

- бонус начислялся за каждую секунду в размере 0,5 копеек, включая НДС;

- бонус менее одного рубля не начислялся.

Осуществляя проверочные мероприятия, Управление установило, что информация о программе "Бонус за входящие" доводилась до абонентов путем рекламы данной маркетинговой акции через SMS-рассылки с приглашением вступить в программу, размещения информации на официальном сайте в сети Интернет по адресу wvvw.nnov.tele2.ni; посредством автоматической звуковой справки.

Накопленные денежные средства начислялись на счет абонента и могли быть израсходованы только на услуги подвижной радиотелефонной связи.

ОАО "МТС" и ЗАО "Теле2-Н.Новгород" 29.04.2010 заключили договор о присоединении N D1005563-04 (ранее действовавший договор от 29.12.2006), предметом которого являлось взаимное оказание операторами связи на платной основе услуги присоединения на зоновом уровне и услуги зонового завершения вызова (пропуск трафика).

Согласно приложению N 2 цена на услугу присоединения в части организации точек присоединения устанавливается в размере 30 000 рублей за 1Е1; на услуги по пропуску трафика - 1,02 рубля за одну минуту пропущенного трафика. При этом, если трафик исходит из сети присоединяемого оператора и завершается на сети связи присоединяющего оператора, то у присоединяемого оператора связи (ОАО "МТС") возникает обязанность уплатить присоединяющему оператору (ЗАО "Теле2-Н.Новгород") плату за пропуск трафика вплоть до завершения вызова (плата за интерконнект).

На основании договора о присоединении услуга зонового завершения вызова является услугой по пропуску трафика.

В силу приложения N 7 к договору стороны в случае расхождения расчетных данных проводят сверку оказанных друг другу услуг, по результатам которой определяется должник и подлежащая к оплате сумма как разница оказанных друг другу услуг по пропуску трафика.

Управление пришло к заключению о том, что значительный прирост объема исходящего трафика в один и тот же промежуток времени наблюдался только в направлении ЗАО "Теле2-Нижний Новгород", что подтверждает наличие причинно-следственной связи между введением программы "Бонус за входящие" и ростом затрат ОАО "МТС".

С учетом изложенного, суды обоснованно посчитали, что проведение программы "Бонус за входящие" привело к увеличению прибыли ЗАО "Теле2-Нижний Новгород", которая выросла благодаря росту объема входящего трафика на его сеть из сети ОАО "МТС". При этом объем исходящего трафика с сети Общества на сеть ОАО "МТС" фактически не менялся.

Прибыль (маржа) ЗАО "Теле2-Нижний Новгород" изменялась (увеличивалась или уменьшалась) в зависимости от количества абонентов, воспользовавшихся услугой "Копилка".

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о том, что, вводя программу "Бонус за входящие", ЗАО "Теле2-Нижний Новгород" стимулировало спрос на услуги своей сети, провоцируя активность абонентов в сторону увеличения входящих вызовов со стороны других операторов связи с целью накопления и последующего получения бонусов, что приводило к увеличению дохода от услуги по пропуску трафика и к росту затрат (убытков) ОАО "МТС".

ЗАО "Теле2-Нижний Новгород" начисляло своим абонентам денежные средства в виде бонуса согласно условиям программы "Бонус за входящие".

Анализ сумм начисленных бонусов и полученной маржи от интерконнекта с ОАО "МТС" свидетельствует о том, что сумма начисленных бонусов ниже суммы полученной маржи, кроме периода с января по май 2009 года.

По окончании проверочных мероприятий антимонопольный орган пришел к заключению о том, что бонусы начислялись из полученных доходов по договору о присоединении. "Собственных" средств для реализации программы "Бонус за входящие" и начисления абонентам денежных бонусов ЗАО "Теле2-Нижний Новгород" не задействовало.

Исходя из изложенного суды посчитали, что для ЗАО "Теле2-Нижний Новгород" введение программы "Бонус за входящие" не несло рисков и каких-либо существенных затрат, кроме затрат на рекламу в целях привлечения абонентов. Согласно условиям программы "Бонус за входящие" денежные средства абонентам не выплачивались, а зачислялись на его счет для целевого использования на услуги связи "Теле2", то есть оставались в распоряжении ЗАО "Теле2-Нижний Новгород".

Суды установили, что содержащиеся в материалах дела доказательства (расчеты, таблицы, иная документация, представленная сторонними организациями по запросу Управления) в их совокупности подтверждали, что с момента введения ЗАО "Теле2" рассматриваемой акции объем исходящего трафика с ОАО "МТС" на ЗАО "Теле2-Нижний Новгород" составил 41 процент, что на 10 процентов больше, чем до введения данной акции.

Таким образом, суды обоснованно определили, что в отсутствие собственных затрат на проведение акции "Копилка" ("Бонус за входящие"), скидки (льготы) абонентов ЗАО "Теле2-Нижний Новгород", подключившихся к рассматриваемой акции и оплачивающих за счет зачета бонусов Обществу стоимость услуг связи по ценам, ниже установленных ЗАО "Теле2" тарифов, фактически относились на счет других операторов связи, сальдо взаимных обязательств которых по плате за интерконнект изменилось в пользу ЗАО "Теле2-Нижний Новгород", в данном случае частично на счет ОАО "МТС". Общество установило для своих абонентов скидки, фактически оплачиваемые его конкурентами.

Проведение программы "Бонус за входящие" приносило выгоду ЗАО "Теле2-Нижний Новгород" за счет увеличения входящих вызовов с сети ОАО "МТС" и предоставляло Обществу конкурентное преимущество по сравнению с другими операторами связи.

Названные действия Общества правомерно квалифицированы судами как недобросовестная конкуренция, запрет на которую предусмотрен частью 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание соответствуют Федеральному закону N 135-ФЗ и не нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем правомерно отказали заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Выводы судов основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании материалов дела и не противоречат им.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судов обеих инстанций и получили надлежащую правовую оценку; эти доводы не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Кассационная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

Нормы материального права суды применили правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы в сумме 1000 рублей подлежат отнесению на заявителя. Излишне уплаченная по платежному поручению от 02.10.2013 N 12835 государственная пошлина за рассмотрение кассационной жалобы в сумме 1000 рублей подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.10.2013 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2014 по делу N А43-12498/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Персональные Системы Связи в Регионе" (закрытого акционерного общества "Теле2-Нижний Новгород") - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы в сумме 1000 рублей отнести на закрытое акционерное общество "Персональные Системы Связи в Регионе" (закрытое акционерное общество "Теле2-Нижний Новгород").

Возвратить закрытому акционерному обществу "Персональные Системы Связи в Регионе" (закрытому акционерному обществу "Теле2-Нижний Новгород") из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 02.10.2013 N 12835 за рассмотрение кассационной жалобы.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.И. Чиграков

Судьи

О.В. Александрова Н.Ю. Башева