Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 5 декабря 2011 г. N Ф01-4850/11 по делу N А11-54/2011

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10 июля 2012 г. N Ф01-2577/12 по делу N А11-54/2011

См. также постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31 мая 2012 г. N Ф01-1732/12 по делу N А11-54/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2011 года.

В полном объеме постановление изготовлено 5 декабря 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Базилевой Т.В.,

судей Бердникова О.Е., Фоминой О.П.

при участии представителей от истца: Дементьевой Е.М., доверенность от 15.11.2011, Смирновой Е.П., доверенность от 15.11.2011, Татаринова Я.В., доверенность от 27.12.2010, от ответчика: Плетневой Е.В., доверенность от 11.01.2011 N 01-17-02/11,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу истца - общества с ограниченной ответственностью "Альтима Капитал" на решение Арбитражного суда Владимирской области от 25.05.2011, принятое судьей Щавлевой А.Л., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2011, принятое судьями Насоновой Н.А., Казаковой Н.А., Родиной Т.С., по делу N А11-54/2011 по иску общества с ограниченной ответственностью "Альтима Капитал" к Федеральному государственному учреждению "Федеральный центр охраны здоровья животных", к Российской Федерации в лице Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору о взыскании 13 368 426 рублей 52 копеек,

третье лицо - закрытое акционерное общество "НПО Экрос", и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Альтима Капитал" (далее - ООО "Альтима Капитал", Общество) обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с иском к Федеральному государственному учреждению "Федеральный центр охраны здоровья животных" (далее - ФГУ "ВНИИЗЖ", ответчик) и к Российской Федерации в лице Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору о взыскании 11 375 098 рублей 50 копеек, перечисленных в качестве обеспечения заявок на участие в аукционе, и 1 993 328 рублей 02 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами с 18.09.2008 по 22.12.2010.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "НПО "Экрос" (далее - ЗАО "НПО "Экрос").

Суд первой инстанции решением от 25.05.2011 отказал в удовлетворении заявленного требования.

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 22.08.2011 оставил данное решение без изменения.

ООО "Альтима Капитал" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их и удовлетворить заявленное требование в полном объеме.

Ссылаясь на статьи 9, 18, 59, 61, 63, 68, 71, 153, 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 9, 19, 37, 38 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и статью 6 Гражданского кодекса Российской Федерации, заявитель жалобы считает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам. По мнению истца, суд первой инстанции в нарушение процессуального законодательства допустил представлять интересы ФГУ "ВНИИЗЖ" лицо, не имеющее надлежащим образом оформленной доверенности. Суд апелляционной инстанции рассмотрел жалобу в незаконном составе, а именно после того, как рассмотрение апелляционной жалобы было отложено, произошла замена судьи, однако рассмотрение дела было продолжено, а не начало рассматриваться вновь, что является безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

ООО "Альтима Капитал" указало, что победитель конкурса имел основания не заключать контракт, так как в установленный срок (в течение трех рабочих дней) ему не были предоставлены протоколы аукциона и проектов контракта; цена проекта контракта и цена, указанная в документации об аукционе, не соответствовали цене, отраженной в протоколах аукциона и проектах контракта. Антимонопольный орган отказал во включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков по причине недоказанности факта уклонения, а контракт заключен с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что у ответчика не имелось оснований для удержания денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок на участие в аукционе.

Подробно доводы ООО "Альтима Капитал" изложены в кассационной жалобе, в дополнении к ней и поддержаны представителями в судебном заседании.

ФГУ "ВНИИЗЖ" в отзыве на кассационную жалобу, в дополнении к нему и его представитель в судебном заседании указали на законность судебных актов и просили оставить их без изменения.

Российская Федерация в лице Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору и ЗАО "НПО "Экрос" отзывы на кассационную жалобу не представили; надлежащим образом извещенные о времени и месте ее рассмотрения, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 28.11.2011.

Законность обжалуемых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, предусмотренном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 09.07.2008 ФГУ "ВНИИЗЖ" опубликовало и разместило на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru извещение N 080709/005214/16 о проведении открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на поставку лабораторного оборудования для обеспечения требований Соглашения ВТО по СФС при вступлении России в ВТО по трем лотам.

В качестве обеспечения заявок на участие в аукционе ответчик в указанном извещении и в документации об аукционе установил требование о внесении денежных средств участниками размещения заказов в размере пяти процентов (начальной максимальной) цены контракта (цены лота).

ЗАО "НПО "Экрос" платежными поручениями от 29.07.2008 N 4, 5 и 6 перечислило ФГУ "ВНИИЗЖ" в качестве обеспечения заявок на участие в аукционе денежные средства в размере 1 315 375 рублей, 1 637 888 рублей 50 копеек и 8 421 835 рублей соответственно.

Согласно протоколу N 080709/005214/16/2 ЗАО "НПО "Экрос" признано победителем по трем лотам.

Полагая, что ЗАО "НПО "Экрос" уклонилось от заключения контракта, ФГУ "ВНИИЗЖ" заключило государственные контракты с участниками аукциона, сделавшими предпоследнее предложение о цене контракта, а именно: по лоту N 1 заключен государственный контракт от 03.09.2008 N 173 с обществом с ограниченной ответственностью "Химтехимпорт"; по лоту N 2 заключен государственный контракт от 03.09.2008 N 174 с обществом с ограниченной ответственностью "Химподряд"; по лоту N 3 заключен государственный контракт от 03.09.2008 N 175 с обществом с ограниченной ответственностью "Реафарм".

Одновременно ФГУ "ВНИИЗЖ" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Владимирской области для того, чтобы сведения о ЗАО "НПО "Экрос" внесли в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.02.2010 по делу N А56-16639/2009 ЗАО "НПО "Экрос" признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него введено конкурсное производство.

По результатам торгов, проводимых ЗАО "НПО "Экрос" посредством публичного предложения по продаже дебиторской задолженности, между данной организацией и ООО "Альтима Капитал" заключен договор уступки права (требования) от 01.12.2010, по условиям которого ЗАО "НПО "Экрос" уступило Обществу право требования исполнения ФГУ "ВНИИЗЖ" денежного обязательства, возникшего в связи с перечислением денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок на участие в открытом аукционе на право заключения с ФГУ "ВНИИЗЖ" контрактов на поставку лабораторного оборудования для обеспечения требований Соглашения ВТО по СФС при вступлении России в ВТО по трем лотам.

ООО "Альтима Капитал" платежным поручением от 07.12.2010 N 67 с учетом суммы задатка, перечисленной платежным поручением от 19.11.2010 N 63, оплатило уступаемое ЗАО "НПО "Экрос" право требования.

10.12.2010 ООО "Альтима Капитал" направило в адрес ФГУ "ВНИИЗЖ" уведомление об уступке права требования.

Невозврат ФГУ "ВНИИЗЖ" денежных средств, внесенных ЗАО "НПО "Экрос" в качестве обеспечения заявок на участие в аукционе, право требования которых было переуступлено ООО "Альтима Капитал", послужил основанием для обращения последнего с соответствующим иском в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 384, 390 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьями 9, 19, 34, 37, 38 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), Арбитражный суд Владимирской области пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Первый арбитражный апелляционный суд руководствовался аналогичными нормами права и огласился с выводами суда первой инстанции.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа счел ее подлежащей частичному удовлетворению.

В соответствии с частью 5 статьи 32 Закона о размещении заказов заказчиком, уполномоченным органом может быть установлено требование о внесении денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, обеспечения участия в открытом аукционе в электронной форме (далее также - требование обеспечения заявки на участие в аукционе).

Согласно статье 38 Закона о размещении заказов в случае, если победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, в срок, предусмотренный документацией об аукционе, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 7 статьи 37 настоящего Федерального закона или частью 2 настоящей статьи, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, признается уклонившимся от заключения контракта.

В случае уклонения победителя аукциона или участника аукциона, с которым заключается контракт, от заключения контракта, денежные средства, внесенные ими в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, не возвращаются.

В части 3 статьи 29 Закона о размещении заказов предусмотрено, что контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации поданной участником конкурса, с которым заключается контракт. При заключении контракта его цена не может превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в извещении о проведении открытого конкурса.

При заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, в том числе указанных в части 3 статьи 29 Закона о размещении заказов по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 статьи 9, частью 26.1 статьи 65 Закона о размещении заказов (часть 5 статьи 9 Закона о размещении заказов).

В пункте 3 статьи 38 Закона о размещении заказов установлено, что контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником.

В соответствии с частью 4 статьи 528 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов на размещение заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, государственный или муниципальный контракт должен быть заключен не позднее двадцати дней со дня проведения торгов.

Согласно части 5 статьи 528 Гражданского кодекса Российской Федерации, если сторона, для которой заключение государственного или муниципального контракта является обязательным, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении этой стороны заключить государственный или муниципальный контракт.

Таким образом, обязанность победителя конкурса направить протокол разногласий по контракту, заключаемому по результатам аукциона, как то предусмотрено в части 2 статьи 528 Гражданского кодекса Российской Федерации, не предусмотрена. Закон о размещении заказов (часть 5 статьи 9 Закона о размещении заказов) не допускает возможность согласования каких-либо разногласий при заключении либо при исполнении контракта.

На основании части 4 статьи 19 Закона о размещении заказов в случае, если контракт заключен с участником размещения заказа, с которым в соответствии с настоящим Федеральным законом заключается контракт при уклонении победителя торгов, участника конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, участника аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней со дня заключения контракта с указанным участником размещения заказа направляет в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти сведения, предусмотренные пунктами 1 - 3 части 3 настоящей статьи, а также выписку из протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона либо протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок в части определения победителя торгов, участника конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, участника аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, или победителя в проведении запроса котировок, уведомление победителя торгов, участника конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, участника аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, или победителя в проведении запроса котировок об отказе от заключения контракта, решение суда о понуждении победителя торгов, участника конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, участника аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, или победителя в проведении запроса котировок к заключению контракта (при его наличии) и иные свидетельствующие об отказе победителя торгов, участника конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, участника аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта документы.

В силу части 8 статьи 19 Закона о размещении заказов в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона о размещении заказов ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд и ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестр недобросовестных поставщиков.

На основании части 2 статьи 19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

В Положении о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292, указано, что антимонопольный орган осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта в случае непредставления заказчиками сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих о таком отказе.

Из изложенного следует, что факт уклонения участника размещения заказа от заключения государственного контракта требует подтверждения и только в случае подтверждения указанного факта антимонопольный орган осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

Следовательно, включение лица в реестр невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном уклонении от заключения контракта. Основанием для включения в реестр является только такое уклонение, которое предполагает недобросовестное поведение лица.

Поскольку решение данного вопроса отнесено к компетенции государственного органа, решение антимонопольного комитета об отказе либо о включении организации в реестр недобросовестных поставщиков может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, установленном в статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно толкованию изложенных норм факт неподписания контракта без соответствующего подтверждения уполномоченным органом незаконности действий поставщика не является основанием для признания лица уклонившимся. В подобных случаях такое лицо не должно нести негативные последствия, связанные с неподписанием контракта.

В соответствии с частью 4 статьи 17 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела в арбитражном суде апелляционной и кассационной инстанций, а также в порядке надзора рассматриваются коллегиально в составе трех или иного нечетного количества судей, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Согласно статье 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда.

Замена судьи, арбитражного заседателя или одного из судей, арбитражных заседателей возможна в случае длительного отсутствия судьи, арбитражного заседателя ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе, нахождения в служебной командировке.

В случае замены судьи, арбитражного заседателя в процессе рассмотрения дела судебное разбирательство должно быть произведено с самого начала.

Данные требования обеспечивают право сторон на справедливое судебное разбирательство независимым судом.

На основании части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения, постановления арбитражного суда в любом случае является, в том числе рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе.

В материалах дела имеется распоряжение о замене судьи от 12.08.2011, в котором указано на необходимость произвести в составе суда для рассмотрения дела N А11-54/2011, назначенного на 15.08.2011, замену судьи Назаровой Натальи Анатольевны (в связи с длительным отсутствием ввиду отпуска) на судью Казакову Наталью Александровну.

В протоколе судебного заседания от 15.08.2011 указано на то, что после замены судьи дело рассматривается сначала.

Однако из аудиозаписи судебного заседания, зафиксированной на диске, следует, что при рассмотрении жалобы в суде апелляционной инстанции после замены судьи рассмотрение настоящего дела продолжилось, представители сторон свои позиции вновь не излагали, то есть дело не рассматривалось сначала, что в силу пункта 1 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае является основанием для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах доводы заявителя в этой части являются обоснованными и кассационная жалоба подлежит удовлетворению, а дело направлению на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию.

При новом рассмотрении суду необходимо учесть изложенное.

Поскольку статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационной инстанции не предоставлено право рассмотрения кассационных жалоб на решение суда первой инстанции по существу при наличии процессуальных обстоятельств, послуживших основанием для отмены судебного акта апелляционной инстанции, кассационная жалоба ООО "Альтима Капитал" на решение Арбитражного суда Владимирской области от 25.05.2011 подлежит оставлению без рассмотрения.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 3 части 1), 288 (пунктом 1 части 4) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альтима Капитал" удовлетворить частично.

Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2011 по делу N А11-54/2011 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Первый арбитражный апелляционный суд.

В остальной части кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альтима Капитал" оставить без рассмотрения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Базилева

Судьи

О.Е. Бердников О.П. Фомина