Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16 декабря 2011 г. N Ф01-5160/11 по делу N А11-2325/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 декабря 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Башевой Н.Ю., Чигракова А.И.

при участии представителя от заявителя: прокурора Купцова М.А. (удостоверение от 03.02.2011 N 066292),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заинтересованного лица - общества с ограниченной ответственностью "Фантом" на решение Арбитражного суда Владимирской области от 25.05.2011, принятое судьей Кузьминой Т.К., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2011, принятое судьями Гущиной А.М., Белышковой М.Б., Кирилловой М.Н., по делу N А11-2325/2011 по заявлению прокурора города Владимира о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Фантом" к административной ответственности,

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "ТИТАН", и установил:

прокурор города Владимира (далее - Прокурор) обратился в Арбитражный суд Владимирской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Фантом" (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением от 10.05.2011 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора общество с ограниченной ответственностью "ТИТАН" (далее - ООО "ТИТАН").

Решением от 25.05.2011, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2011, суд привлек Общество к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией 78 единиц аппаратно-программных комплексов "ЭлектронК". Суд пришел к выводу о том, что действия Общества, которое без специального разрешения осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр, носят противоправный характер.

Не согласившись с состоявшимися судебными актами, Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их и прекратить производство по делу.

Заявитель жалобы считает, что в действиях Общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Общество полагает, что материалами дела не доказан факт игры в азартные игры посетителем клуба. При этом Общество полагает, что объяснения Кизилова С.С. носят субъективный характер и основаны на его личном восприятии, в связи с чем, сделанные им выводы относительно работы клуба и предоставляемых им услуг не могут являться доказательством по делу.

Общество осуществляет деятельность по предоставлению в аренду (прокат) развлекательного оборудования. Собственником указанного оборудования является ООО "ТИТАН", а Общество арендует данные аппараты, следовательно, конфискация данных аппаратов противоречит нормам действующего законодательства.

Отзывы на жалобу в суд не представлены.

В судебном заседании Прокурор отклонил доводы жалобы и настаивал на законности и обоснованности обжалуемых судебных актов.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения жалобы; представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 05.12 до 12.12.2011.

Законность обжалуемых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, прокуратурой города Владимира совместно с сотрудниками отдела по борьбе с экономическими преступлениями Управления внутренних дел по городу Владимиру проведена проверка клуба, принадлежащего Обществу на предмет соблюдения требований законодательства, регламентирующего деятельность по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки выявлено нарушение требований законодательства о лицензировании, а именно осуществление деятельности по организации и осуществлению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены акт проверочной закупки (контрольной игры) от 25.02.2011 и протокол осмотра от 25.02.2011.

Усмотрев в действиях Общества состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Прокурор вынес постановление о возбуждении в отношении Общества дела об административном правонарушении от 06.04.2011.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Прокурора в арбитражный суд.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление либо составивший протокол об административном правонарушении.

На основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона N 244-ФЗ под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Деятельность по организации и проведению азартных, игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из указанной нормы следует, что осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без разрешения посягает на установленный порядок в указанной сфере и образует объект правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Согласно части 9 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ предусмотренные данным Федеральным законом игорные зоны должны быть созданы до 01.07.2007. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

Владимирская область в соответствии со статьей 9 Федерального закона N 244-ФЗ в состав игорных зон не входит.

Юридическое лицо может быть субъектом ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и признается виновным в совершении указанного правонарушения, если будет установлено, что у него при осуществлении деятельности предпринимательского характера имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Анализ положений Федерального закона N 244-ФЗ позволяет заключить, что игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. При этом суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту.

Из объяснений консультанта Общества Кондаковой Е.Ю. от 25.02.2011, Положения о развлекательных клубах Общества и показаний свидетеля Кизилова С.С. суды установили, что при активации аппаратно-программного комплекса "ЭлектронК" оператор Общества вводит данные не об оплаченном посетителем времени использования этого оборудования, по истечении которого оно отключается, а о баллах, эквивалентных количеству уплаченных денежных средств, от наличия или отсутствия которых зависит работа комплекса.

Смысл игрового процесса заключается в наборе призовых очков (пойнтов), каждый из которых приравнивается к одному рублю и может быть обменен на денежный эквивалент (в соотношении 1:1) непосредственно после игры по месту нахождения комплексов, либо продолжить игру до полного истечения баллов (пойнтов). Игра оканчивается по истечении баллов (пойнтов), размер которых определяется в начале игры количеством уплаченных оператору денежных средств, а также начисленных в ходе игры при выпадении выигрышных игровых комбинаций при желании игрока завершения игрового процесса в целях получения выигрыша. Риск игры состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых очков (пойнтов) игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить их вложение, обменяв полученные очки (пойнты) на равную денежную сумму.

Суды проанализировали представленные по делу доказательства с учетом статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и обоснованно пришли к выводу об организации Обществом азартной игры, в которой квитанции и поинт-карты не свидетельствуют о предоставлении услуг проката развлекательного оборудования.

Ссылка Общества на то, что объяснения Кизилова С.С. не могут являться доказательствами по делу, суд округа отклонил в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, а также оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности и, кроме того, достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суды оценили объяснения указанного лица вместе с другими имеющимися в деле доказательствами (протокол осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов от 09.02.2011, протокол изъятия от 09.02.2011 и Положение о развлекательных клубах Общества), которые в совокупности свидетельствуют о наличии события административного правонарушения.

Санкцией части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве дополнительного наказания предусмотрена конфискация предмета совершения административного правонарушения.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6 и 3.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), а, следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С учетом постановления Конституционного суда Российской Федерации от 25.04.2011 N 6-П указанный вид административного наказания не может быть применен судом при привлечении лица к административной ответственности, если в ходе рассмотрения дела судом на основании представленных доказательств установлено, что указанное лицо не является собственником вещей, явившихся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятых в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении.

При этом на основании части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях соответствующие вещи, если они не изъяты из оборота, подлежат возвращению законному владельцу (при неустановлении передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации), а вещи, изъятые из оборота, - передаче в соответствующие организации или уничтожению.

В материалах дела имеется договор от 01.09.2010 N 61/2010 (л. д. 42 - 45), по которому ООО "ТИТАН" обязалось предоставить Обществу во временное пользование аппаратно-программные комплексы "ЭлектронК". Судом первой инстанции не дана правовая оценка данному договору. Суд апелляционной инстанции не устранил указанное нарушение.

Таким образом, обстоятельства, имеющие юридическое значение для настоящего дела, судами исследованы неполно, что является основанием для отмены обжалуемых судебных актов и направления дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Владимирской области в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Владимирской области от 25.05.2011 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2011 подлежат отмене в части назначения наказания в виде конфискации 78 единиц аппаратно-программных комплексов "ЭлектронК", дело - направлению в Арбитражный суд Владимирской области на новое рассмотрение. При новом рассмотрении суду следует рассмотреть договор от 01.09.2010 N 61/2010 о передаче оборудования в безвозмездное пользование и дать ему надлежащую оценку.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Вопрос об уплате государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фантом" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Владимирской области от 25.05.2011 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2011 по делу N А11-2325/2011 отменить в части назначения наказания в виде конфискации 78 единиц аппаратно-программных комплексов "ЭлектронК".

Направить в этой части дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Владимирской области.

В остальной части Решение Арбитражного суда Владимирской области от 25.05.2011 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2011 по делу N А11-2325/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фантом" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

Н.Ю. Башева А.И. Чиграков