Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2011 г. N 01АП-3764/11

г. Владимир

"08" августа 2011 г.

Дело N А11-2325/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01.08.2011.

Полный текст постановления изготовлен 08.08.2011.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гущиной А.М.,

судей Белышковой М.Б., Кирилловой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Прохоровой Е.Л.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фантом" (ОГРН 1103327007398, ИНН 3327852979, г. Владимир, ул. Верхняя Дуброва, д. 26 Ж) на решение Арбитражного суда Владимирской области от 25.05.2011 по делу N А11-2325/2011,

принятое судьей Кузьминой Т.К.

по заявлению прокурора г. Владимира о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Фантом" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании приняли участие представители:

прокурора г. Владимира - Голиков Р.А. удостоверение N 067729 от 16.12.2009;

общества с ограниченной ответственностью "Фантом" (далее - общество) - Виноградов А.А. по доверенности от 25.02.2011.

Общество с ограниченной ответственностью "ТИТАН", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, полномочного представителя для участия в судебном заседании не направило, ходатайствовало о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Прокуратурой г. Владимира совместно с сотрудниками отдела по борьбе с экономическими преступлениями Управления внутренних дел по г. Владимиру проведена проверка клуба, принадлежащего обществу с ограниченной ответственностью "Фантом" (далее - Общество, ООО "Фантом") и расположенного по адресу: г. Владимир, ул. Большая Московская, д. 40, на предмет соблюдения требований законодательства, регламентирующего деятельность по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки выявлено нарушение требований законодательства о лицензировании, а именно осуществление деятельности по организации и осуществлению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены акт проверочной закупки (контрольной игры) от 25.02.2011, протокол осмотра от 25.02.2011.

Усмотрев в действиях Общества состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, прокурор г. Владимира (далее - прокурора) 06.04.2011 вынес постановление о возбуждении в отношении Общества дела об административном правонарушении.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения прокурора в Арбитражный суд Владимирской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 25.05.2011 заявление прокурора удовлетворено, ООО "Фантом" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией аппаратно- программных комплексов "ЭлектронК" в количестве 78 единиц.

Общество обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права, в связи с чем просит решение суда отменить и прекратить производство по делу.

По мнению Общества, представленные в материалы дела доказательства не подтверждают наличие в его действиях события вменяемого административного правонарушения.

ООО "Фантом" отметило, что доказательств того, что используемое для осуществления деятельности оборудование относится к игровому, не представлено, поскольку не была проведена соответствующая экспертиза.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что объяснения Ивановой О.С. и Кондаковой Е.Ю. не могут быть приняты в качестве доказательств по делу, поскольку получены с нарушением требований статьи 25.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (не разъяснены права, не предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний).

Общество утверждает, что материалами проверочной закупки подтверждается факт осуществления ООО "Фантом" деятельности по прокату аппаратно-программных комплексов "ЭлектронК".

Как полагает заявитель апелляционной жалобы, суд неправомерно применил санкцию в виде конфискации аппаратов "ЭлектронК" в количестве 78 единиц, поскольку данное оборудование является собственностью общества с ограниченной ответственностью "Титан" и используется Обществом на правах аренды.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Прокурор отзыв на апелляционную жалобу не представил. Представитель в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, апелляционной жалобу - без удовлетворения.

Общество с ограниченной ответственностью "Титан" в отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда изменить и принять новый судебный акт без применения дополнительного наказания в виде конфискации оборудования.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя общества с ограниченной ответственностью "Титан".

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу. Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), является административным правонарушением, ответственность за которое установлена в части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Пунктами 1, 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников

Согласно статье 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Поскольку законодательством установлен запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом по материалам дела установлено, что процесс игры на аппаратно-программных комплексах в клубе ООО "Фантом", расположенном по адресу: г. Владимир, ул. Большая Московская, д. 40, подразумевает под собой основанную на риске азартная игру, в результате которой игрок может выиграть либо проиграть денежные средства.

Данные обстоятельства подтверждаются актом проверочной закупки (контрольной игры) от 25.02.2011, объяснениями консультантов клуба ООО "Фантом" Ивановой О.С, Кондаковой Е.Ю. от 25.02.2011, показаниями оперуполномоченного ОБЭП КМ УВД по г. Владимир Кизилова С.С., составившего акт проверочной закупки (контрольной игры) от 25.02.2011 (протокол судебного заседания от 25.05.2011).

Проанализировав объяснения консультанта клуба ООО "Фантом" Кондаковой Е.Ю. от 25.02.2011, Положение о развлекательных клубах ООО "Фантом", показания свидетеля Кизилова С.С. суд первой инстанции установил, что при активации аппаратно-программного комплекса "ЭлектронК" оператор Общества вводит данные не об оплаченном посетителем времени использования этого оборудования, при истечении которого оно отключается, а о баллах, эквивалентных количеству оплаченных денежных средств, от наличия или отсутствия которых зависит его работа.

Смысл игрового процесса заключается в наборе призовых очков (пойнтов), каждый из которых приравнивается к одному рублю и может быть обменян на денежный эквивалент (в соотношении 1:1) непосредственно после игры по месту нахождения комплексов, либо продолжить игру до полного истечения баллов (пойнтов). Игра оканчивается по истечении баллов (пойнтов), размер которых определяется в начале игры количеством уплаченных оператору денежных средств, а также начисленных в ходе игры при выпадении выигрышных игровых комбинаций при желании игрока завершения игрового процесса в целях получения выигрыша. Риск игры состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых очков (пойнтов) игрок может лишиться значительной суммы денежных средств, либо увеличить их вложение.

Действия оператора по выдаче квитанций и поинт-карты не свидетельствуют о предоставлении услуг проката развлекательного оборудования и соблюдении установленных Обществом правил развлекательных клубов ООО "Фантом". Сотрудниками клуба была организована азартная игра с использованием оборудования, которое имитирует процесс азартной игры, в результате которой оперативный сотрудник проиграл 1000 рублей задолго до истечения оплаченного времени использования аппаратно-программного комплекса.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Общество без специального разрешения фактически осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием аппаратно-программных комплексов "ЭлектронК" в клубе, расположенном по адресу: г. Владимир, ул. Большая Московская, д. 40.

Материалы дела не содержат доказательств принятия ООО "Фантом" всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства. Общество могло и должно было знать о положениях законодательства, запрещающих организацию и проведение азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, вывод о наличии в действиях ООО "Фантом" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является законным и обоснованным.

С учетом установленных по делу обстоятельств апелляционный суд отклоняет доводы заявителя жалобы об отсутствии в деле экспертного заключения по вопросу о том, является ли спорное оборудование игровым. В данном случае использование Обществом для организации и проведения азартных игр аппаратно-программных комплексов "ЭлектронК" подтверждено материалами дела, его предназначение как игрового установлено на основании внешних признаков, определяющих участие в игровом процессе клиента и выпадение выигрышной либо проигрышной комбинации случайных образом без участия работника Общества.

Довод апелляционной жалобы о получении административным органом объяснений Ивановой О.С. и Кондаковой Е.Ю. с нарушением Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях подлежит отклонению, поскольку указанные объяснения содержат отметки о разъяснении опрашиваемым лицам положений статьи 51 Конституции Российской Федерации, их прав, а также отметки о предупреждении об административной (Кондакова Е.Ю.) и уголовной (Иванова О.С.) ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Мера ответственности судом первой инстанции определена в пределах санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 названного Кодекса, и применен минимальный размер штрафа.

Санкцией части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве дополнительного наказания предусмотрена конфискация предмета совершения административного правонарушения.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела о привлечении Общества к ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве дополнительной меры ответственности обоснованно применил конфискацию аппаратно-программных комплексов "ЭлектронК" в количестве 78 единиц, поскольку Обществом указанное оборудование использовалось в противоправной деятельности по организации и проведению азартных игр.

Нахождение данного оборудования у Общества на праве аренды не свидетельствует о невозможности применения такого дополнительного наказания, как конфискация.

В случае совершения правонарушения конфискация применяется к имуществу, использование которого носит противоправный характер и нарушает публичные интересы. В этом смысле конфискация как способ защиты публичных интересов выступает в качестве санкции за противоправное деяние, субъектами которого являются не только собственники имущества, но и иные лица.

Оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении судом не установлено.

Арбитражный суд Владимирской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено, в связи с чем апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

Уплата государственной пошлины при рассмотрении заявления о привлечении к административной ответственности законом не предусмотрена, в связи с чем вопрос о ее взыскании не рассматривается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Владимирской области от 25.05.2011 по делу N А11-2325/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фантом" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.М. Гущина

Судьи

М.Б. Белышкова М.Н. Кириллова