Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 21 декабря 2011 г. N Ф01-5292/11 по делу N А11-2451/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 декабря 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Александровой О.В.,

судей Забурдаевой И.Л., Чигракова А.И.

при участии представителей от заявителя: прокурора Купцова М.А. (удостоверение от 03.02.2011 N 066292),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Кейс Гейм" на решение Арбитражного суда Владимирской области от 09.06.2011, принятое судьей Давыдовой Л.М., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2011, принятое судьями Москвичевой Т.В., Белышковой М.Б., Гущиной А.М., по делу N А11-2451/2011 по заявлению прокурора города Владимира о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Кейс Гейм" к административной ответственности и установил:

прокурор города Владимира (далее - Прокурор) обратился в Арбитражный суд Владимирской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Кейс Гейм" (далее - Общества) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Решением от 09.06.2011, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2011, суд привлек Общество к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП в виде штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией 30 единиц оборудования и 31 ключа, изъятых согласно протоколу от 26.03.2011. Суд пришел к выводу о наличии противоправности в действиях Общества, которое без специального разрешения осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр.

Не согласившись с состоявшимися судебными актами, Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их и прекратить производство по делу.

Заявитель жалобы считает, что в действиях Общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП. Общество полагает, что материалами дела не доказан факт игры в азартные игры посетителем клуба. При этом Общество полагает, что объяснения Малахова О.А., производившего проверочную закупку (контрольную игру) носят субъективный характер и основаны на его личном восприятии, в связи с чем, сделанные им выводы относительно работы клуба и предоставляемых им услуг не могут являться доказательством по делу.

Общество возражает против примененного дополнительного наказания в виде конфискации оборудования, поскольку собственниками указанного оборудования являются Кочеулов В.А. и общество с ограниченной ответственностью "Парус" (далее - ООО "Парус"), а Общество арендует данные аппараты, следовательно, конфискация данных аппаратов противоречит нормам действующего законодательства.

В отзыве на жалобу Прокурор просит судебные акты оставить без изменения.

В судебном заседании Прокурор отклонил доводы жалобы и настаивал на законности и обоснованности обжалуемых судебных актов.

Заявитель, надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения жалобы; представителя в судебное заседание не направил.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 10 часов 45 минут 14.12.2011.

Законность обжалуемых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, прокуратурой города Владимира и Управлением внутренних дел (далее - УВД) по городу Владимиру проведена проверка Общества на предмет проведения азартных игр в арендуемом им на основании договора от 01.01.2011 помещении развлекательного клуба, расположенного по адресу: город Владимир, улица Чайковского, дом 14.

В ходе проверки выявлено нарушение требований законодательства о лицензировании, а именно осуществление деятельности по организации и осуществлению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены акт проверочной закупки (контрольной игры) от 26.03.2011 и протокол осмотра от 26.03.2011.

Усмотрев в действиях Общества состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП, Прокурор вынес постановление о возбуждении в отношении Общества дела об административном правонарушении от 08.04.2011.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Прокурора в арбитражный суд.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление либо составивший протокол об административном правонарушении.

В силу части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии со статьей 4 Закона N 244-ФЗ под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Деятельность по организации и проведению азартных, игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из указанной нормы следует, что осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без разрешения посягает на установленный порядок в указанной сфере и образует объект правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Согласно части 9 статьи 16 Закона N 244-ФЗ предусмотренные данным Федеральным законом игорные зоны должны быть созданы до 01.07.2007. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

Владимирская область в соответствии со статьей 9 Закона N 244-ФЗ в состав игорных зон не входит.

Юридическое лицо может быть субъектом ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП и признается виновным в совершении указанного правонарушения, если будет установлено, что у него при осуществлении деятельности предпринимательского характера имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП).

Анализ положений Закона N 244-ФЗ позволяет заключить, что игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. При этом суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту.

В ходе рассмотрения дела суды установили, что должностное лицо уполномоченного органа с целью проведения контрольной закупки (контрольной игры) в подвергшемся проверке развлекательном клубе обратился к оператору, с помощью специального ключа к игровому автомату начислил баллы в количестве 500 единиц, что эквивалентно переданным оператору денежным средствам в размере 500 рублей.

Смысл игрового процесса заключался в том, что в ходе игры участник самостоятельно делал ставки и изменял линии игры, при этом в результате электронных комбинаций на экране отобразилась цифра 100, что соответствовало 100 рублям, которые игрок попросил в качестве выигрыша у оператора. Риск игры состоял в том, что в зависимости от количества полученных призовых единиц игрок мог лишиться значительной суммы денежных средств, либо увеличить их вложение, обменяв полученные единицы на равную денежную сумму.

Суды проанализировали представленные по делу доказательства (протокол осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов от 26.03.2011, Положение о развлекательных клубах Общества, объяснения Малахова О.А., производившего проверочную закупку (контрольную игру) и объяснения присутствующих во время проведения контрольной закупки лиц) с учетом статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и обоснованно пришли к выводу об организации Обществом азартной игры, в которой получение выигрыша (определяемого случайным образом) возможно в результате игры на оборудовании.

Все доводы заявителя кассационной жалобы в этой части не опровергают названных выводов и направлены на переоценку установленных судами обстоятельств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

В части применения к Обществу дополнительного наказания в виде конфискации 30 единиц оборудования и 31 ключа суд округа полагает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене по следующим основаниям.

Санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП предусмотрено применение к юридическим лицам наказания в виде административного штрафа в размере от 40 000 до 50 000 рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6 и 3.7 КоАП), а, следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП.

С учетом постановления Конституционного суда Российской Федерации от 25.04.2011 N 6-П указанный вид административного наказания не может быть применен судом при привлечении лица к административной ответственности, если в ходе рассмотрения дела судом на основании представленных доказательств установлено, что указанное лицо не является собственником вещей, явившихся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятых в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении.

При этом на основании части 3 статьи 29.10 КоАП соответствующие вещи, если они не изъяты из оборота, подлежат возвращению законному владельцу (при неустановлении передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации), а вещи, изъятые из оборота, - передаче в соответствующие организации или уничтожению.

В материалах дела имеются договор аренды иллюзионных развлекательных электронных аттракционов типа "Simulator" от 30.12.2010 N 30/12/2010 и договор аренды информационно-вычислительных комплексов от 31.12.2010 N 12/2010 (л. д. 42 - 45), по которому общество с ограниченной ответственностью и Кочеулов В.А. обязались предоставить Обществу во временное пользование иллюзионно-развлекательные электронные аттракционы типа "Simulator" и информационно-вычислительные комплексы. Судом первой инстанции не дана правовая оценка данным договорам. Суд апелляционной инстанции не устранил указанное нарушение.

Таким образом, обстоятельства, имеющие юридическое значение для настоящего дела, судами исследованы неполно, что является основанием для отмены обжалуемых судебных актов и направления дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного решение суда и постановление арбитражного апелляционного суда подлежат отмене в части назначения наказания в виде конфискации 30 единиц оборудования и 31 ключа, изъятых согласно протоколу об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий или находящихся там вещей и документов от 26.03.2011, дело - направлению в Арбитражный суд Владимирской области на новое рассмотрение. При новом рассмотрении суду следует рассмотреть договоры от 30.12.2010 N 30/12/2010 и 31.12.2010 N 12/2010 о передаче оборудования во временное пользование и дать им надлежащую оценку.

Вопрос об уплате государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кейс Гейм" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Владимирской области от 09.06.2011 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2011 по делу N А11-2451/2011 отменить в части назначения наказания в виде конфискации 30 единиц оборудования и 31 ключа, изъятых согласно протоколу об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий или находящихся там вещей и документов от 26.03.2011.

Направить в этой части дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Владимирской области.

В остальной части решение Арбитражного суда Владимирской области от 09.06.2011 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2011 по делу N А11-2451/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кейс Гейм" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Александрова

Судьи

И.Л. Забурдаева А.И. Чиграков