Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 9 апреля 2012 г. N Ф01-5966/11 по делу N А82-2838/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02.04.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 09.04.2012.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Александровой О.В.,

судей Забурдаевой И.Л., Радченковой Н.Ш.

при участии представителей от ответчика: Верютина Д.В. (доверенность от 02.06.2011 N 375/СУ-02/06/11), Силинга А.Л. (доверенность от 27.01.2012 N 52/СУ-27/01/12) и Хижкина И.В. (доверенность от 02.06.2011 N 369/СУ-02/06/11),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Строительное управление N 1" на решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.07.2011, принятое судьей Савченко Е.А., и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.11.2011, принятое судьями Губиной Л.В., Великоредчаниным О.Б., Поляковой С.Г., по делу N А82-2838/2011 по иску муниципального казенного учреждения "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля к закрытому акционерному обществу "Строительное управление N 1" о взыскании неустойки и установил:

муниципальное учреждение "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля (в настоящее время - муниципальное казенное учреждение "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля, далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с иском к закрытому акционерному обществу "Аэродромдорстрой-А" (в настоящее время - закрытое акционерное общество "Строительное управление N 1", далее - ЗАО "СУ N 1", Общество) о взыскании 131 464 135 рублей неустойки за нарушение сроков выполнения работ по муниципальному контракту от 31.07.2009 N 162-ГЗ-09.

Решением от 29.07.2011 с ответчика в пользу истца взыскано 127 958 424 рубля 93 копейки неустойки, так как суд исходил из доказанности Учреждением просрочки Обществом обязательства по муниципальному контракту.

Второй арбитражный суд постановлением от 15.11.2011 изменил решение суда. Установив высокий процент неустойки, его несоразмерность последствиям нарушенного обязательства, а также обстоятельства, свидетельствующие о наличии вины обеих сторон в нарушении срока выполнения работ, снизил размер взыскиваемой неустойки до 40 000 000 рублей. В удовлетворении остальной части иска отказал.

Не согласившись с состоявшимися судебными актами, Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их, в случае отказа в удовлетворении кассационной жалобы - уменьшить размер неустойки до 243 288 рублей 50 копеек.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили статьи 333, 715, 740 и 748 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс); сделали выводы, не соответствующие имеющимся в деле доказательствам. По его мнению, вина ответчика в нарушении срока исполнения контракта отсутствует, а размер взысканной неустойки явно завышен. Причиной несоблюдения подрядчиком сроков сдачи работ по контракту явилось нарушение заказчиком встречного обязательства по передаче проектно-сметной документации, о чем подрядчик информировал заказчика. В нарушение части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды не учли определение Арбитражного суда Ярославской области по делу N А82-11987/2010-38, вступившее в законную силу и установившее факт выполнения ответчиком всех работ. Суды не приняли во внимание объективные обстоятельства, препятствующие производству работ ввиду их сезонного характера, а также ведение неучтенных проектной документацией работ, проводимых в охранной зоне объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) города Ярославля и границах территорий объектов культурного наследия.

В нарушение статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд необоснованно отклонил ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и о вызове свидетелей.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе, уточнении и дополнении к ней и поддержана его представителями в судебном заседании.

Учреждение в отзыве отклонило доводы жалобы и заявило ходатайство о ее рассмотрении без участия представителя.

На основании распоряжения заместителя председателя Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27.02.2012 в рассмотрении кассационной жалобы произведена замена судьи Башевой Н.Ю. на судью Радченкову Н.Ш. После замены судьи рассмотрение дела начато сначала в силу части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях мирного урегулирования спора рассмотрение кассационной жалобы откладывалось до 27.02.2012 и до 02.04.2012.

Законность принятых Арбитражным судом Ярославской области и Вторым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Учреждение (заказчик) и ЗАО "СУ N 1" (подрядчик) по результатам проведения совместных торгов в форме открытого конкурса заключили муниципальный контракт от 31.07.2009 N 162-ГЗ-09 (далее - контракт) на выполнение работ по реконструкции объектов улично-дорожной сети города Ярославля, по условиям которого ответчик принял на себя обязательства по выполнению подрядных работ в качестве генерального подрядчика на объекте Московский проспект в городе Ярославле в соответствии с рабочими проектами, утвержденными приказами заместителя мэра - директора Департамента городского хозяйства мэрии города Ярославля от 10.04.2009 N 74-77 и от 13.04.2009 N 78079, ведомостями объемов и стоимости работ (приложение N 1), календарным графиком производства работ (приложение N 2), пояснительной запиской (приложение N 5).

Согласно пункту 1.2 контракта подрядчик обязался на свой риск выполнить все работы по реконструкции объекта.

В силу пункта 1.3 контракта подрядчик обязался в соответствии с контрактом завершить все работы и сдать в установленном порядке Объект годный к эксплуатации в сроки, установленные в пункте 5.1 и приложениях к контракту.

Пунктом 3.1 контракта предусмотрено, что общая стоимость работ по контракту в ценах 2009 года составляет 1 752 855 146 рублей (с НДС 18%).

В соответствии с пунктом 5.1 контракта начало выполнения работ - с момента заключения контракта, срок окончания работ не позднее 25.06.2010.

Дополнительным соглашением от 20.06.2010 N 3/1 срок окончания работ продлен до 20.12.2010.

Порядок сдачи и приемки работ установлен в разделе 9 контракта.

Приемка законченного реконструкцией объекта в эксплуатацию осуществляется на основании акта приемки объекта в эксплуатацию. За 10 дней до полного завершения работ на объекте подрядчик в письменной форме уведомляет заказчика о необходимости приемки объекта в эксплуатацию (пункт 9.3 контракта).

В пункте 11.2 контракта установлена ответственность подрядчика за нарушение установленного контрактом срока начала и окончания реконструкции объекта по вине подрядчика в виде уплаты неустойки в размере 0,1 процента от стоимости контракта за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Нарушение ЗАО "СУ N 1" срока выполнения работ по контракту явилось основанием для начисления неустойки и обращения Учреждения в суд с иском.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В соответствии со статьями 309 и 310 Кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 2 статьи 763 Кодекса по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику (статьи 711 и 746 Кодекса).

В силу пункта 4 статьи 753 Кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

На основании пункта 1 статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Кодекса).

Как следует из материалов дела, в пункте 11.2 контракта стороны согласовали возможность применения к своим правоотношениям неустойки за нарушение сроков выполнения работ по вине подрядчика в виде уплаты неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 0,1 процента от стоимости контракта за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ подтвержден материалами дела и не оспаривается сторонами.

В кассационной жалобе заявитель ссылается на нарушение установленных контрактом сроков по вине заказчика ввиду несвоевременного предоставления истцом проектной документации и внесения в нее изменений. Кроме того, полагает, что предъявленная к взысканию сумма неустойки явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В соответствии со статьей 401 Кодекса лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В соответствии со статьей 719 Кодекса подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Как установил суд, работы на спорном объекте были начаты после подписания муниципального контракта. Надлежащих доказательств того, что выполнение работ по контракту было приостановлено подрядчиком, о чем незамедлительно извещен заказчик (истец), как того требуют условия контракта (пункт 8.15) и нормы статьи 719 Кодекса, материалы дела не содержат.

Таким образом, суд сделал правильный вывод о том, что в нарушении сроков выполнения подрядных работ имеется вина ответчика как стороны контракта, взявшей на себя обязательства в соответствии с контрактом завершить все работы и сдать в установленном порядке годный к эксплуатации объект в сроки, установленные в пункте 5.1 и приложениях к контракту.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 1 статьи 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 404 Кодекса, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Из пунктов 7.1 муниципального контракта от 31.07.2009 N 162-ГЗ-09 следует, что для его реализации заказчик (истец) принял на себя обязательства передать подрядчику по акту проект, утвержденный к производству работ; утвердить проект производства работ и проект организации строительства, разработанные подрядчиком.

Суд апелляционной инстанции установил, что ненадлежащее исполнение обязательств по государственному контракту имело место, как со стороны ответчика, так и со стороны истца.

Оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд определил степень вины каждой из сторон в ненадлежащем исполнении обязательств по контракту и применил к рассматриваемым правоотношениям требования статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, а с учетом установленных обстоятельств нарушения сторонами своих обязательств и принципа соразмерности ответственности совершенному нарушению, реализовал право, установленное статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ссылка ЗАО "СУ N 1" на преюдициальное значение определение Арбитражного суда Ярославской области по делу N А82-11987/2010-38, вступившее в законную силу, несостоятельна, так как предметом разбирательства указанного дела являлось признание недействительным дополнительного соглашения от 20.06.2010 N 3 к муниципальному контракту от 31.07.2009 N 162-Г3-09, тогда как предметом настоящего спора является взыскание с ответчика неустойки за нарушение сроков окончания работ по муниципальному контракту.

Довод Общества о необоснованном отказе апелляционного суда в приобщении к материалам дела новых доказательств и вызове свидетелей отклоняется судом кассационной инстанции в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него. Суд апелляционной инстанций таких причин не установил.

На основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В данном случае суд апелляционной инстанции посчитал, что ответчик не воспользовался своим процессуальным правом и не заявил ходатайство о допросе указанных свидетелей в суде первой инстанции, в связи с чем в силу статей 9 и 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несет риск наступления неблагоприятных последствий несовершения им процессуальных действий, поэтому не нашел правовых оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о вызове свидетелей.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в суде и получили надлежащую оценку. Эти доводы не опровергают выводы суда и направлены на иную оценку исследованных доказательств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в сумме 2000 рублей относятся на Общество.

Определение Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.12.2011 о приостановлении исполнения судебных актов считать утратившим силу в связи с рассмотрением кассационной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.07.2011 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.11.2011 по делу N А82-2838/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Строительное управление N 1" - без удовлетворения.

Определение Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.12.2011 о приостановлении исполнения решения Арбитражного суда Ярославской области от 29.07.2011 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.11.2011 по делу N А82-2838/2011 считать утратившим силу.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Александрова

Судьи

И.Л. Забурдаева Н.Ш. Радченкова