Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2011 г. N 02АП-6036/11

г. Киров

15 ноября 2011 г.

Дело N А82-2838/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 ноября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Губиной Л.В.,

судей Великоредчанина О.Б., Поляковой С.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шмыриной А.М.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Строительное управление N 1"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.07.2011 по делу N А82-2838/2011, принятое судом в составе судьи Савченко Е.А.

по иску муниципального учреждения "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля (в настоящее время муниципальное казенное учреждение "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля, ОГРН 1087604005532, место нахождения: г. Ярославль, ул. Депутатская, д.7)

к закрытому акционерному обществу "Строительное управление N 1" (ОГРН 1057749545050, место нахождения: г. Москва, ул. Вавилова, д. 97, оф. 36)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Промстроймонтаж",

о взыскании 131 464 135 руб. 20 коп.,

установил:

муниципальное учреждение "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля (далее - Агентство, истец) обратилось с иском в Арбитражный суд Ярославской области к закрытому акционерному обществу "Аэродромдорстрой-А" о взыскании 131 464 135 руб. 20 коп. неустойки за нарушение сроков окончания работ по муниципальному контракту N 162-ГЗ-09 от 31.07.2009 по состоянию на 05.03.2011.

Предъявленное требование основано на положениях пункта 11.2 указанного муниципального контракта.

Определением суда от 21.06.2011 уточнено наименование привлеченного в качестве ответчика лица на закрытое акционерное общество "Строительное управление N 1" (далее - ЗАО "СУ N1", Общество, ответчик).

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик, возражая против удовлетворения иска, указал на нарушение сроков окончания строительства по вине истца, а также на несоразмерность размера заявленной к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства.

Привлеченное к участию в дела в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Промстроймонтаж" (далее - ООО "Промстроймонтаж", третье лицо) поддержало позицию ответчика.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 29.07.2011 с ответчика в пользу истца взыскано 127 958 424 руб. 93 коп. неустойки и 194 666 руб. 67 коп. в возмещение расходов по уплате госпошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

При вынесении данного решения суд первой инстанции исходил из доказанности истцом факта просрочки ответчиком обязательства по муниципальному контракту N 162-ГЗ-09 от 31.07.2009 по оплате выполненных работ. При этом, проверив произведенный истцом расчет неустойки, суд пришел к выводу о том, что просрочка за указанный истцом период составляет 73 дня, в связи с чем удовлетворил исковое требование о взыскании неустойки по спорному контракту только в размере 127 958 424 руб. 93 коп.

Не согласившись с указанным решением, ответчик обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой (с дополнениями), в которой просит решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.07.2011 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе истцу в удовлетворении иска, а в случае отказа в удовлетворении жалобы - уменьшить размер неустойки до 243 288 руб. 50 коп.

По мнению заявителя, при принятии обжалуемого решения суд первой инстанции неполностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, не применил закон, подлежащий применению, нарушил нормы процессуального права.

Доводы жалобы сводятся к тому, что вина ответчика в нарушении срока исполнения контракта отсутствует, размер взысканной неустойки явно завышен (36% годовых) и несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

Агентство заявило ходатайство о замене истца в связи с изменением типа учреждения на муниципальное казенное учреждение "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля.

Апелляционный суд удовлетворяет данное ходатайство, в связи с чем истец именуется в дальнейшем казенным учреждением "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу отклоняет доводы заявителя, просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а жалобу - без удовлетворения, ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Третье лицо в отзыве на апелляционную жалобу поддерживает позицию заявителя, просит обжалуемый судебный акт отменить, жалобу удовлетворить, ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Стороны и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Ответчик заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства по жалобе на другую дату в связи с отъездом его представителя в командировку в г. Ярославль.

Согласно приложенной к ходатайству справке, выданной Хижкину И.В., в штатном расписании ЗАО "СУ N 1" имеется одна штатная единица юриста.

Из представленного командировочного удостоверения следует, что местом командировки представителя ответчика Хижкина И.В. с 09.11.2011 по 11.11.2011 является Агентство ЖКХ г. Ярославля, цель командировки - для подписания мирового соглашения.

Данное ходатайство поступило нарочным (доставил представитель ответчика Хижкин И.В.) накануне судебного заседания - 09.11.2011. Срок, на который ответчик просит отложить судебное разбирательство, в ходатайстве не указан.

Рассмотрев заявленное ходатайство, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения, поскольку в ходатайстве об отложении судебного заседания не указан конкретный срок, на который заявитель просит отложить судебное разбирательство, что противоречит требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку в соответствии с пунктом 7 статьи 158 настоящего Кодекса судебное разбирательство может быть отложено не более чем на месяц. Кроме того, действующее процессуальное законодательство не запрещает ответчику самому представлять свои интересы в арбитражном суде в лице своих исполнительных органов или иметь несколько представителей.

В силу пунктов 3, 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

В данном случае в силу изложенного оснований для отложения судебного разбирательства, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, причина неявки ответчика в судебное заседание признана неуважительной, ходатайство об отложении судебного разбирательства по апелляционной жалобе отклонено.

Ответчиком заявлено также ходатайство об обязании истца явиться в судебное заседание, что, по мнению заявителя, позволит выявить причинно-следственную связь между просрочкой предоставления проектной документации и просрочкой выполнения работ со стороны ответчика.

Рассмотрев данное ходатайство, апелляционный суд, исходя из материалов дела, положений статьей 9, 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также из-за неявки обеих сторон не усматривает оснований для его удовлетворения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей сторон и третьего лица.

До рассмотрения дела в судебном заседании апелляционной инстанции ответчиком заявлены следующие ходатайства:

- о приобщении дополнительных доказательств;

- о вызове представителя учреждения РАН Института археологии Гайдукова П.Г. в качестве свидетеля по данному делу, пояснения которого, выявят, по мнению ответчика, причинно-следственную связь между выполняемыми работами, непредусмотренными контрактом, и общей задержкой работ;

- о вызове в качестве свидетелей заместителя губернатора Ярославской области Епанешникова А.В., первого заместителя директора Департамента дорожного хозяйства и транспорта Ярославской области Масленцева Г.В., заместителя начальника управления ГИБДД УВД по Ярославской области Сироткина А.В., которые, по утверждению ответчика, могут подтвердить доводы апелляционной жалобы в части своевременного уведомления истца о затруднениях при производстве работ и указаниях, полученных от истца о необходимости продолжать работы;

- о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, чьи права и интересы, по мнению ответчика, будут затронуты принятым по делу судебным актом: ООО "Альпсервис", ООО "Основа", ОАО "Ярославльлифт", ОАО "Яргазсервис", ФГУП НОССМЭП МВД России, ООО "Инстрой", ООО "Дорпласт", ООО СК "Ремдорпроект", ООО "Север-Строй", ООО "Промстроймонтаж", ОАО "Мостотрест".

Рассмотрев ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и вызове в качестве свидетелей вышеназванных лиц, апелляционный суд отмечает следующее:

В силу положений действующего арбитражного процессуального законодательства исследование новых доказательств, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, в компетенцию суда апелляционной инстанции не входит.

Исключение из данного правила установлено в статье 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 настоящей статьи дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Апелляционный суд в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие уважительности причин невозможности представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, и также в отсутствие подлинников представленных документов и надлежащим образом заверенных копий отказывает в их приобщении к материалам дела и проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции, основываясь на представленных в материалы дела доказательствах.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Ответчик не воспользовался своим процессуальным правом и не заявил ходатайство о допросе указанных свидетелей в суде первой инстанции, в связи с чем в силу статей 9, 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несет риск наступления неблагоприятных последствий несовершения им процессуальных действий, поскольку правовых оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о вызове свидетелей у апелляционного суда не имеется.

В отношении ходатайства ответчика о привлечении в качестве третьих лиц вышеперечисленных организаций суд второй инстанции приходит к следующим выводам.

Статус третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в арбитражном процессе установлен статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Из норм указанной статьи, следует, что третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

В силу статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основным условием привлечения третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, является то, что решение по делу может повлиять на права и обязанности третьего лица.

В соответствии с частью 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Поскольку ходатайства о привлечении указанных лиц к участию в деле в качестве третьих лиц ответчик в суде первой инстанции в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявлял, то в силу части 3 статьи 266 названного Кодекса данное ходатайство подлежит отклонению апелляционным судом.

Таким образом, апелляционный суд отклоняет вышеназванные ходатайства в связи с отсутствием правовых оснований для их удовлетворения.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что от лиц, участвующих в деле, данных возражений не поступило, апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в части удовлетворенных требований, в рамках заявленных доводов жалобы.

Как следует из материалов дела, 31.07.2009 между муниципальным учреждением "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля (заказчиком) и ЗАО "Аэродромдорстрой-А" (прежнее наименование ответчика) (подрядчиком) по результатам проведения совместных торгов в форме открытого конкурса заключен муниципальный контракт N 162-ГЗ-09 на выполнение работ по реконструкции объектов улично-дорожной сети города Ярославля.

По условиям данного контракта ответчик принял на себя обязательства по выполнению подрядных работ в качестве генерального подрядчика на объекте Московский проспект (от пл. Богоявления до ж.д. путепровода у ст. Ярославль -Московский) в городе Ярославле (далее - Объект) в соответствии с рабочими проектами, утвержденными приказами заместителя мэра - директора Департамента городского хозяйства мэрии города Ярославля N N 74-77 от 10.04.2009 и NN 78079 от 13.04.2009, ведомостями объемов и стоимости работ (приложение N 1), календарным графиком производства работ (приложение N 2), пояснительной запиской (приложение N 5).

Согласно пункту 1.2 контракта подрядчик обязался на свой риск выполнить все работы по реконструкции Объекта.

В силу пункта 1.3 контракта подрядчик обязался в соответствии с контрактом завершить все работы и сдать в установленном порядке Объект годный к эксплуатации в сроки, установленные в пункте 5.1 и приложениях к контракту.

В пункте 3.1 контракта предусмотрено, что общая стоимость работ по контракту в ценах 2009 года составляет 1 752 855 146 руб. (с НДС 18%).

Согласно пункту 5.1 контракта начало выполнения работ - с момента заключения контракта, срок окончания работ - не позднее 25 июня 2010 года.

Дополнительным соглашением N 3/1 от 20.06.2010 срок окончания работ продлен до 20.12.2010.

Порядок сдачи и приемки работ установлен в разделе 9 названного контракта.

Согласно пункту 9.3 приемка законченного реконструкцией Объекта в эксплуатацию осуществляется на основании акта приемки Объекта в эксплуатацию. За 10 дней до полного завершения работ на объекте подрядчик в письменной форме уведомляет заказчика о необходимости приемки объекта в эксплуатацию.

В пункте 11.2 контракта предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение установленного контрактом срока начала и окончания реконструкции Объекта по вине подрядчика в виде уплаты неустойки в размере 0,1% от стоимости контракта за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Указав на то, что к предусмотренному контрактом сроку работы подрядчиком завершены не были, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании договорной неустойки в сумме 131 464 135 руб. 20 коп. за 75 дней просрочки исполнения обязательства.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в том числе из договоров и иных сделок.

Спорные правоотношения сторон возникли из муниципального контракта на выполнение строительных работ и, соответственно, регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 3 статьи 420 названного Кодекса к обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (статьи 307 - 419), если иное не предусмотрено правилами настоящей главы и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в настоящем Кодексе.

Из статей 307 - 310 Кодекса следует, что в силу обязательства должник обязан совершить в пользу кредитора определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно пункту 2 статьи 308 Гражданского кодекса Российской Федерации, если каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу.

Истцом предъявлено требование о взыскание с ответчика неустойки за нарушение сроков окончания работ по муниципальному контракту N 162-ГЗ-09 от 31.07.2009.

В силу действующего гражданского законодательства взыскание неустойки является как самостоятельным способом защиты гражданских прав (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации), так одновременно и самостоятельной формой гражданско-правовой ответственности (статья 394 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, неустойка в силу статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации является способом обеспечения исполнения договорных обязательств, поскольку стимулирует стороны к надлежащему выполнению своих обязанностей.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Взыскание неустойки в качестве способа защиты применяется тогда, когда такая возможность установлена законом (законная неустойка) или договором (договорная неустойка) (статьи 330 - 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 11.2 контракта стороны согласовали возможность применения к своим правоотношениям неустойки за нарушение сроков выполнения работ по вине подрядчика в виде уплаты неустойки в размере 0,1% от стоимости контракта за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Факт просрочки ответчика подтвержден материалами дела, не опровергнут в установленном законом порядке.

Оспаривая правомерность предъявленных требований, заявитель (подрядчик) ссылался на нарушение установленных контрактом сроков по вине заказчика: ввиду несвоевременного предоставления истцом проектной документации и внесения в неё изменений. Кроме того, ответчик полагал, что предъявленная к взысканию сумма неустойки явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, о чем он заявил в суде первой инстанции.

Проверив доводы ответчика, апелляционный суд приходит к следующему.

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (пункт 1).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2).

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (пункт 3).

Согласно пункту 9 статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В соответствии со статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Аналогичное положение содержится в пункте 8.15 муниципального контракта N 162-ГЗ-09 от 31.07.2009.

В ходе разбирательства по делу в суде первой инстанции генеральный директор ЗАО "СУ N 1" указал, что работы на спорном объекте были начаты после подписания муниципального контракта.

Надлежащих доказательств того, что выполнение работ по контракту было приостановлено ответчиком, о чем незамедлительно извещен заказчик (истец), как того требуют условия контракта (пункт 8.15) и нормы статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, материалы дела не содержат.

Следовательно, в нарушении сроков выполнения подрядных работ имеется вина ответчика как стороны контракта, взявшей на себя обязательства в соответствии с контрактом завершить все работы и сдать в установленном порядке годный к эксплуатации объект в сроки, установленные в пункте 5.1 и приложениях к контракту.

Вместе с тем апелляционный суд отмечает, что в соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Исходя из данного определения договор строительного подряда является двухсторонне обязывающим. Вследствие этого неисполнение подрядчиком своих обязательств может быть вызвано тем, что свои обязательства не исполнил заказчик.

В силу статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

Из пунктов 7.1 муниципального контракта N 162-ГЗ-09 от 31.07.2009 следует, что для его реализации заказчик (истец) принял на себя обязательства передать подрядчику по акту проект, утвержденный к производству работ; утвердить проект производства работ и проект организации строительства, разработанные подрядчиком.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам (накладным) передача проектной документации производилась истцом в период с июня 2009 года по июнь 2010 года; в июле 2010 года - апреле 2011 года ответчиком получена проектная документация с внесенными в неё изменениями; документы, свидетельствующие о передаче проекта по выполнению работ "Мост через р. Которосль", в материалах дела отсутствуют.

Данные обстоятельства истцом подтверждены представленными в материалы дела доказательствами и в установленном законом порядке не оспорены.

Исходя из вышеизложенных обстоятельств дела и правовых норм, суд второй инстанции приходит к выводу, что в нарушении срока выполнения работ имеется не только вина ответчика, но и вина истца, не передавшего вовремя проектную документацию, что также повлияло на нарушение ответчиком установленных контрактом сроков.

При этом вывод суда первой инстанции о том, что риск возможных неблагоприятных последствий в случае продолжения работы в описанной выше ситуации полностью возлагается на подрядчика, апелляционный суд считает не соответствующим обстоятельствам дела и требованиям действующего законодательства.

Судом первой инстанции не было учтено, что часть проектной документации вообще не передана и до настоящего времени, а остальная передана со значительной задержкой, что также свидетельствует о виновности заказчика в нарушении сроков выполнения работ.

Исходя из фактических обстоятельств дела, имеющихся доказательств и степени виновности действий каждой из сторон, установив смешанную форму вины сторон контракта (в равных долях), суд второй инстанции полагает необходимым применить к рассматриваемым правоотношениям требования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, о применении которой было заявлено ответчиком ходатайство в суде первой инстанции, но оставлено судом первой инстанции без удовлетворения (без достаточных на то оснований).

По смыслу вышеуказанной нормы закона подлежащая уплате неустойка может быть уменьшена судом, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с процессуальными нормами арбитражный суд уполномочен устанавливать фактические обстоятельства дела, в том числе и обстоятельства, касающиеся наличия критериев для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Таким образом, перечень указанных критериев является открытым.

В силу изложенного уменьшение подлежащей взысканию неустойки может быть произведено по усмотрению суда и является его правом, а наличие оснований для снижения определяется судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу конкретных обстоятельств.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.01.2011 N 11680/10, учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Уменьшение неустойки ниже ставки рефинансирования возможно только в чрезвычайных случаях, а по общему правилу не должно допускаться, поскольку такой размер неустойки не может являться явно несоразмерным последствиям просрочки уплаты денежных средств.

Вместе с тем учетная ставка рефинансирования в заявленный истцом период с 21.12.2010 по 05.03.2011 составляла 7,75% - 8%, в настоящее время она равняется 8,25%.

В данном случае размер договорной неустойки составляет 0,1% от стоимости контракта за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств, что в перерасчете на годовые составляет 36% годовых.

Таким образом, суд второй инстанции приходит к выводу о чрезмерно высоком проценте договорной неустойки.

В связи с этим апелляционный суд, учитывая длительность неисполнения обязательства, исходя из обстоятельств дела и ставки рефинансирования, учитывая наличие вины истца в просрочке выполнения ответчиком работ (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации), считает необходимым применить к рассматриваемым спорным правоотношениям сторон требования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снизить размер неустойки до 40 000 000 рублей, что выше ставки рефинансирования, действующей в спорный период и на момент подачи иска.

В силу изложенного в соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд второй инстанции изменяет вынесенное судом первой инстанции решение в части взысканной с ответчика в пользу истца суммы договорной неустойки.

Основаниями для изменения обжалуемого судебного акта являются: несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и, соответственно, нарушение норм материального права, выразившееся в неприменении закона, подлежащего применению, - статей 404, 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункты 3, 4 части 1, пункт 1 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 268, пунктами 3, 4 части 1, пункта 1 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Строительное управление N 1" удовлетворить частично, решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.07.2011 по делу N А82-2838/2011 изменить, изложив в следующей редакции:

"Взыскать с закрытого акционерного общества "Строительное управление N 1" (ИНН 7722564898, ОГРН 1057749545050) в пользу муниципального казенного учреждения "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" г. Ярославля (ИНН 7604129539, ОГРН 1087604005532) 40 000 000 (сорок миллионов) рублей неустойки, 200 000 (двести тысяч) рублей в возмещение расходов по уплате госпошлины. В удовлетворении остальной части иска отказать.".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Л.В. Губина

Судьи

О.Б. Великоредчанин С.Г. Полякова