Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 3 мая 2012 г. N Ф01-1482/12 по делу N А28-8930/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25.04.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.05.2012.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.

при участии представителя от заявителя: Яряцкас К.С. (доверенность от 24.04.2012),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - департамента государственных закупок Кировской области на решение Арбитражного суда Кировской области от 19.12.2011, принятое судьей Хлюпиной Н.П., и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 06.03.2012, принятое судьями Ившиной Г.Г., Караваевой А.В., Кононовым П.И., по делу N А28-8930/2011 по заявлению департамента государственных закупок Кировской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области, о признании частично недействительными решения и предписания,

третьи лица - департамент здравоохранения Кировской области, общество с ограниченной ответственностью "Новая Медицина", и установил:

департамент государственных закупок Кировской области (далее - Департамент госзакупок) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконными пунктов 2, 3, 4 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 05.10.2011 N 216/03-11-з и недействительным пункта 1 предписания ответчика от 05.10.2011.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены департамент здравоохранения Кировской области (далее - Департамент здравоохранения), общество с ограниченной ответственностью "Новая Медицина" (далее - ООО "Новая Медицина").

Решением от 19.12.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 06.03.2012 решение оставлено без изменения.

Департамент госзакупок не согласился с принятыми судебными актами и обратился в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой и дополнением к ней.

По мнению заявителя, указанный в аукционной документации предмет государственного контракта "Сургитрон радиоволновой хирургический - 1 шт." является наименованием аппарата медицинского оборудования, а не товарным знаком обслуживания; Управление не представило доказательств наличия зарегистрированного в установленном порядке товарного знака "Сургитрон радиоволновой хирургический"; в аукционной документации не содержится указания на товарный знак обслуживания, следовательно, в действиях Департамента госзакупок отсутствует нарушение части 3 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов); Управление необоснованно выдало предписание об аннулировании открытого аукциона в электронной форме.

Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве отклонило доводы жалобы; заявило о рассмотрении жалобы без участия представителя.

Департамент здравоохранения в отзыве поддержал доводы кассационной жалобы; заявил о рассмотрении жалобы без участия представителя.

ООО "Новая Медицина" отзыв на кассационную жалобу не представило; о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

Законность обжалуемых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 21.09.2011 заместителем главы Департамента госзакупок утверждена документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования для государственных нужд Кировской области (далее - аукцион).

Департаментом госзакупок на официальном сайте http://www.zakupki.gov.ru/ размещено извещение о проведении аукциона. В качестве лота N 1 обозначен "Сургитрон радиоволновой хирургический".

В Управление 28.09.2011 поступила жалоба ООО "Новая Медицина" на действия заявителя (уполномоченного органа) с просьбой выдать уполномоченному органу предписание о внесении изменений в документацию об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования для государственных нужд Кировской области либо об аннулировании данного аукциона. ООО "Новая Медицина" в жалобе указало, что "Сургитрон" - это фирменное наименование аппаратов производства компании Elmann International Inc. (США), которой принадлежит патент SurgitronR. Аппараты других производителей оборудования для радиоволновой хирургии не являются сургитронами, в связи с чем Заказчиком (Департаментом здравоохранения) исключена возможность предложить их для участия в аукционе.

Аукционной комиссией открытого аукциона в электронной форме 05.10.2011 рассматриваемый аукцион (код аукциона 0140200000811002893) признан несостоявшимся в связи с отсутствием заявок на участие.

В этот же день комиссия Управления приняла решение N 216/03-11-з, в соответствии с которым жалоба ООО "Новая Медицина" признана необоснованной. Вместе с тем по результатам внеплановой проверки решением от 05.10.2011 установлено нарушение Департаментом госзакупок части 3 статьи 34 Закона о размещении заказов. Антимонопольный орган пришел к выводу, что в документации об аукционе указан товарный знак "Сургитрон" (Surgitron) без сопровождения словами "или эквивалент".

Антимонопольный орган 05.10.2011 выдал заявителю предписание об аннулировании в срок до 21.10.2011 открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку медицинского оборудования для государственных нужд Кировской области (код закупки 0140200000811002893).

Не согласившись с решением Управления от 05.10.2011 N 216/03-11-з (пункты 2, 3, 4) и выданным на его основании предписанием (пункт 1), Департамент госзакупок обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суды руководствовались частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 5, 10, частями 5, 9 статьи 17, частью 3 статьи 34, статьями 41.1, 41.6, частью 9 статьи 60 Закона о размещении заказов, статьей 1485 Гражданского кодекса Российской Федерации, постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 N 379, и отказал в удовлетворении заявленных требований, при этом исходили из правомерности оспариваемых ненормативных актов.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 5 Закона о размещении заказов под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном этим Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

В силу статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Закона о размещении заказов (статья 41.1 Закона о размещении заказов).

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Из части 3 статьи 34 Закона о размещении заказов следует, что документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Как следует из материалов дела, в информационной карте аукциона в качестве лота N 1 обозначен "Сургитрон радиоволновой хирургический".

Управление в оспариваемом решении пришло к выводу о том, что поскольку "Сургитрон" является зарегистрированным товарным знаком, а не характеристикой товара, уполномоченный орган при разработке аукционной документации обязан был сопроводить наименование товара конкретного производителя словами "или эквивалент".

Материалами дела подтверждается, что в аукционной документации обозначение лота N 1 не было сопровождено словами "или эквивалент", поэтому суды пришли к правильному выводу о нарушении заявителем части 3 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Суды правомерно отклонили довод Департамента госзакупок о том, что указанный в аукционной документации предмет государственного контракта "Сургитрон радиоволновой хирургический - 1 шт." является наименованием аппарата медицинского оборудования, а не товарным знаком обслуживания, в силу следующего.

Антимонопольным органом при проведении внеплановой проверки осуществлен осмотр интернет-сайтов http://surgitron.ru/ и http://www.ellman.com, составлены протоколы осмотра интернет-сайтов от 05.10.2011.

Из анализа содержания сайта http://surgitron.ru/ (том 1, листы дела 80, 93) следует, что наименование радиоволнового хирургического генератора "Сургитрон" сопровождено знаком "_", указанный прибор запатентован в 1973 году.

Согласно информации, размещенной на сайте http://www.ellman.com (том 1, листы дела 86 - 91), и официальному переводу страниц указанного сайта (том 2, листы дела 16-21) Ellman international, inc. является конкретной компанией, производящей аппаратуру для применения в области медицины, стоматологии и ветеринарии; среди продукции для медицинского применения имеются радиохирургические аппараты SurgitronR и AcuSectR.

В материалы дела также представлена распечатка с сайта http://bd.patent.su/2364000-2364999/pat/servl/servletc5b3.html, на котором размещено описание изобретения к патенту на радиохирургический способ удаления птеригиума. В данном описании содержится ссылка на использование аппарата "Сургитрон_" (том 1, листы дела 83, 84).

В материалы дела представлена информация с сайта о радиоволновом коагуляторе ЭФА-0202, производимом обществом с ограниченной ответственностью "Эфа" (том 2, листы дела 7, 8), согласно которой аппарат Эфа-0202 является аналогом "Сургитрона".

На основании изложенного суды пришли к выводу о том, что "Сургитрон" является одним из существующих радиоволновых аппаратов; производится конкретной фирмой-производителем (Ellman international, inc.); аппараты других производителей оборудования для радиоволновой хирургии не являются сургитронами и не называются "Сургитрон".

Руководствуясь статьей 1485 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой правообладатель для оповещения о своем исключительном праве на товарный знак вправе использовать знак охраны, который помещается рядом с товарным знаком, состоит из латинской буквы "R" или латинской буквы "R" в окружности либо словесного обозначения "товарный знак" или "зарегистрированный товарный знак" и указывает на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, охраняемым на территории Российской Федерации, суды обоснованно посчитали, что обозначение "Сургитрон" (Surgitron) является товарным знаком. При отсутствии доказательств несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, его использование в аукционной документации должно сопровождаться словами "или эквивалент".

Таким образом, суды пришли к правильному выводу о том, что действия Департамент госзакупок нарушают часть 3 статьи 34 Закона о размещении заказов.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд.

На основании пункта 1 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части 1 настоящей статьи лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, оператору электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

Согласно пункту 3.35 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 14.11.2007 N 379, в случаях, если при рассмотрении жалобы и/или в ходе проведения проверки в действиях (бездействии) заказчика выявлены нарушения законодательства о размещении заказов, Комиссия выдает предписание об устранении таких нарушений.

Комиссия вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства о размещении заказов, которые не повлияли и не могли повлиять на результаты размещения заказа.

В данном случае вследствие нарушения, допущенного Департаментом госзакупок при проведении торгов, был ограничен круг лиц, привлеченных к участию в торгах, и данное обстоятельство повлияло или могло повлиять на результат торгов, поэтому предписание, выданное антимонопольным органом, в данном случае является обоснованным, направленным на устранение нарушения, выявленного Управлением, и не противоречит части 6 статьи 15 Закона о размещении заказов, на которую ссылается заявитель.

При таких обстоятельствах у Управления имелись основания для вынесения оспариваемого решения и выдачи оспариваемого предписания.

Изложенные в кассационной жалобе доводы, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Кировской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права, не допустили нарушений норм процессуального права, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся в любом случае основаниями для отмены судебных актов, следовательно, кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос об уплате Департаментом госзакупок государственной пошлины за рассмотрение поданной им кассационной жалобы не рассматривался, поскольку Управление освобождено от ее уплаты на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Кировской области от 19.12.2011 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 06.03.2012 по делу N А28-8930/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу департамента государственных закупок Кировской области - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

О.В. Александрова Н.Ю. Башева