Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2012 г. N 02АП-509/12

г. Киров

06 марта 2012 г.

Дело N А28-8930/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Яряцкас К.С., действующей на основании доверенности от 17.11.2011,

представителя ответчика Молчанова А.В., действующего на основании доверенности от 10.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу департамента государственных закупок Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 19.12.2011 по делу N А28-8930/2011, принятое судом в составе судьи Хлюпиной Н.П.,

по заявлению департамента государственных закупок Кировской области (ОГРН 1084345000794; место нахождения: 610045, г. Киров, ул. Комсомольская, д.10)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН 1034316517652; место нахождения: 610019, г. Киров, ул. К.Либкнехта, д. 69),

третьи лица: департамент здравоохранения Кировской области (ИНН 4347010475; место нахождения: 610019, г. Киров, ул. К. Либкнехта, д. 69),

общество с ограниченной ответственностью "Новая Медицина" (место нахождения: 610000, г. Киров, ул. Комсомольская, д. 8, кв. 36)

о признании незаконными пунктов 2, 3, 4 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области от 05.10.2011 N 216/03-11-з и недействительным пункта 1 предписания от 05.10.2011,

установил:

департамент государственных закупок Кировской области (далее - заявитель, Департамент госзакупок) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконными пунктов 2, 3, 4 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 05.10.2011 N 216/03-11-з и недействительным пункта 1 предписания ответчика от 05.10.2011.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены департамент здравоохранения Кировской области (далее - Департамент здравоохранения), общество с ограниченной ответственностью "Новая Медицина" (далее - ООО "Новая Медицина").

Решением Арбитражного суда Кировской области от 19.12.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Департамент государственных закупок Кировской области с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции.

По мнению заявителя, решение суда первой инстанции является незаконным, необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права; обстоятельства, имеющие значение для дела, выяснены неполно.

Департамент госзакупок полагает, что в его действиях отсутствует нарушение части 3 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов, Закон N 94-ФЗ). В обоснование данного довода заявитель указывает, что товарным знаком оборудования является Surgitron (латинскими буквами), тогда как в аукционной документации предмет государственного контракта указан "Сургитрон радиоволновый хирургический - 1 шт." русскими буквами, который является наименованием аппарата медицинского оборудования, а не его товарным знаком. Департамент госзакупок считает, что антимонопольный орган не представил доказательств наличия зарегистрированного в установленном порядке товарного знака "Сургитрон радиоволновый хирургический".

Кроме того, заявитель полагает, что комиссия УФАС необоснованно выдала предписание об аннулировании открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку медицинского оборудования для государственных нужд Кировской области, поскольку в соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 05.10.2011 N 5243 данный аукцион признан несостоявшимся в связи с отсутствием заявок на участие в аукционе. При таких обстоятельствах Департамент госзакупок считает выданное антимонопольным органом предписание неисполнимым.

Доводы апелляционной жалобы поддержаны представителем заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Ответчик в отзыве и в судебном заседании опроверг доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу заявителя - без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Департамент здравоохранения просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 21.09.2011 заместителем главы Департамента госзакупок утверждена документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования для государственных нужд Кировской области (далее - аукцион, т.1, л.д.27-49).

Департаментом госзакупок на официальном сайте http://www.zakupki.gov.ru/ размещено извещение о проведении аукциона. В качестве лота N 1 обозначен "Сургитрон радиоволновой хирургический".

28.09.2011 в УФАС поступила жалоба ООО "Новая Медицина" на действия заявителя (уполномоченного органа) с просьбой выдать предписание уполномоченному органу о внесении изменений в документацию об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования для государственных нужд Кировской области либо об аннулировании данного аукциона. ООО "Новая Медицина" в жалобе указало, что Сургитрон_ - это фирменное наименование аппаратов производства компании Elmann International Inc. (США), которой принадлежит патент SurgitronR. Аппараты других производителей оборудования для радиоволновой хирургии не являются сургитронами, в связи с чем, Заказчиком (Департаментом здравоохранения) исключена возможность предложить их для участия в аукционе (т. 1, л.д. 112-113).

05.10.2011 аукционной комиссией открытого аукциона в электронной форме рассматриваемый аукцион (код аукциона 0140200000811002893) признан несостоявшимся в связи с отсутствием заявок на участие (т.1, л.д.50).

В этот же день комиссия Управления приняла решение N 216/03-11-з, которым жалоба ООО "Новая Медицина" признана необоснованной. Вместе с тем по результатам внеплановой проверки решением от 05.10.2011 установлен факт нарушения Департаментом госзакупок требований части 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ. Антимонопольный орган пришел к выводу, что в документации об аукционе указан товарный знак "Сургитрон" ("Surgitron") без сопровождения словами "или эквивалент" (т. 1, л.д. 16-17).

05.10.2011 антимонопольный орган выдал заявителю предписание об аннулировании в срок до 21.10.2011 открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку медицинского оборудования для государственных нужд Кировской области (код закупки 0140200000811002893) (т. 1, л.д. 15).

Не согласившись с решением ответчика от 05.10.2011 N 216/03-11-з (пункты 2, 3, 4) и выданным на его основании предписанием (пункт 1), Департамент госзакупок оспорил их в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности решения и предписания УФАС от 05.10.2011.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 5 Закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном этим Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Согласно статье 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Закона N 94-ФЗ (статья 41.1 Закона о размещении заказов).

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Из части 3 статьи 34 Закона о размещении заказов следует, что документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Как следует из материалов дела, в информационной карте аукциона в качестве лота N 1 обозначен "Сургитрон радиоволновый хирургический".

Ответчик в оспариваемом решении пришел к выводу, что поскольку "Сургитрон" является зарегистрированным товарным знаком, а не характеристикой товара, уполномоченный орган при разработке аукционной документации обязан был сопроводить наименование товара конкретного производителя словами "или эквивалент".

Материалами дела подтверждается, что в аукционной документации обозначение лота N 1 не было сопровождено словами "или эквивалент", что свидетельствует о нарушении заявителем части 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

Ссылка Департамента госзакупок, что указание в аукционной документации предмета государственного контракта - "Сургитрона радиоволнового хирургического - 1 шт." русскими буквами является наименованием аппарата медицинского оборудования, а не его товарным знаком, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Антимонопольным органом при проведении внеплановой проверки осуществлен осмотр Интернет сайтов http://surgitron.ru/ и http://www.ellman.com, составлены протоколы осмотра Интернет-сайтов от 05.10.2011 (т.1, л.д.85, 92).

Из анализа содержания сайта http://surgitron.ru/ (т.1, л.д.80,93) следует, что радиоволновый хирургический генератор "Сургитрон" сопровождается знаком "_", указанный прибор запатентован в 1973 году.

Согласно информации, размещенной на сайте http://www.ellman.com (т.1, л.д.86-91), официального перевода страниц указанного сайта (т.2, л.д.16-21) Ellman international, inc. является конкретной компанией, производящей аппаратуру для применения в области медицины, стоматологии и ветеринарии; среди продукции для медицинского применения имеются радиохирургические аппараты SurgitronR и AcuSectR.

В материалы дела также представлена распечатка с сайта http://bd.patent.su/2364000-2364999/pat/servl/servletc5b3.html, на котором размещено описание изобретения к патенту на радиохирургический способ удаления птеригиума. В данном описании содержится ссылка на использование аппарата "Сургитрон_" (т.1, л.д.83-84).

Указание заявителя, что "Сургитрон" является наименованием аппарата медицинского оборудования, а не товарным знаком, опровергается представленными в дело доказательствами. Так, в материалы дела представлена информация с сайта о радиоволновом коагуляторе ЭФА-0202, производимом обществом с ограниченной ответственностью "Эфа" (т.2, л.д.7-8), согласно которой аппарат Эфа-0202 является аналогом "Сургитрона".

Следовательно, "Сургитрон" является одним из существующих радиоволновых аппаратов; производится конкретной фирмой-производителем (Ellman international, inc.); аппараты других производителей оборудования для радиоволновой хирургии не являются сургитронами и не называются "Сургитрон".

Таким образом, принимая во внимание положения статьи 1485 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой правообладатель для оповещения о своем исключительном праве на товарный знак вправе использовать знак охраны, который помещается рядом с товарным знаком, состоит из латинской буквы "R" или латинской буквы "R" в окружности либо словесного обозначения "товарный знак" или "зарегистрированный товарный знак" и указывает на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, охраняемым на территории Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что обозначение "Сургитрон" (Surgitron) является товарным знаком. При отсутствии доказательств несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, его использование в аукционной документации должно сопровождаться словами "или эквивалент".

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает верным вывод суда первой инстанции, что поскольку наименование "Сургитрон" в любой транскрипции выполняет одну и ту же функцию, позволяющую отличить производимые фирмой-правообладателем радиоволновые хирургические аппараты от иных, то оно является указанием на товарный знак.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган обоснованно установил факт нарушения заявителем части 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ и вынес оспариваемое решение (по пунктам 2, 3,4).

Довод Департамента госзакупок об отсутствии оснований для выдачи антимонопольным органом предписания об аннулировании открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку медицинского оборудования для государственных нужд Кировской области подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд.

В силу частей 4, 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Согласно пункту 3.35 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 14.11.2007 N 379 (далее - Административный регламент) в случаях, если при рассмотрении жалобы и/или в ходе проведения проверки в действиях (бездействии) Заказчика выявлены нарушения законодательства о размещении заказов, Комиссия выдает предписание об устранении таких нарушений.

Поскольку аукцион проводится с целью, в том числе привлечения максимально широкого круга участников, выявленное в рассматриваемом случае антимонопольным органом нарушение ущемляет как права лиц, желающих принять участие в аукционе, так и интерес организатора торгов в привлечении максимального числа участников.

Исходя из части 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ при выявлении в результате проведения внеплановой проверки нарушений законодательства о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе выдать, в том числе уполномоченному органу, аукционной комиссии обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

Учитывая, что в ходе внеплановой проверки, проведенной ответчиком в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ, выявлено нарушение комиссией заявителя части 3 статьи 34 Закона о размещении заказов, то Управление обоснованно выдало предписание о его устранении.

Утверждение заявителя апелляционной жалобы, что торги не могут быть аннулированы, поскольку аукцион признан несостоявшимся, судом апелляционной инстанции отклоняется, исходя из направленности выданного предписания на устранение выявленных в ходе внеплановой проверки нарушений.

В соответствии с частью 7 статьи 41.1 Закона N 94-ФЗ в случае, если открытый аукцион в электронной форме признан несостоявшимся и контракт не заключен с участником размещения заказа, который подал единственную заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме или который признан единственным участником открытого аукциона (при наличии таких участников), применяются процедуры, предусмотренные частями 1 и 2 статьи 40 настоящего Федерального закона.

В силу части 1 статьи 40 Закона о размещении заказов в случаях, если аукцион признан несостоявшимся и контракт не заключен с единственным участником аукциона, участвующим в аукционе, или участником размещения заказа, который подал единственную заявку на участие в аукционе либо который признан единственным участником аукциона (при наличии таких участников), заказчик, уполномоченный орган вправе объявить о проведении повторного аукциона либо направить документы о проведении аукциона и признании его несостоявшимся в уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, нужд федеральных бюджетных учреждений), орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации, нужд бюджетного учреждения субъекта Российской Федерации или для нужд муниципального образования, нужд муниципального бюджетного учреждения). По согласованию с указанным органом заказчик может принять решение о размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). При этом контракт должен быть заключен на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, цена такого контракта не должна превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в извещении о проведении открытого аукциона.

Таким образом, в силу прямого указания закона признание аукциона несостоявшимся может повлечь заключение контракта с единственным поставщиком на условиях, предусмотренных документацией об аукционе.

В рассматриваемом случае, поскольку нарушения законодательства о размещении заказов допущены при утверждении документации об открытом аукционе, аннулирование аукциона является мерой, направленной на устранение выявленных нарушений, препятствующей заключению договора с единственным поставщиком на условиях документации об аукционе.

Соответственно, Управление обоснованно указало в предписании, что для устранения выявленного нарушения части 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ заявитель обязан аннулировать открытый аукцион в электронной форме на право заключения контракта на поставку медицинского оборудования для государственных нужд Кировской области (код закупки 0140200000811002893).

При таких обстоятельствах, установив в действиях заявителя нарушение требований Закона о размещении заказов, ответчик правомерно принял оспариваемое решение и выдал заявителю предписание от 05.10.2011.

Ссылка в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции не дал оценки приведенным доводам заявителя, не свидетельствует о наличии оснований для отмены принятого судебного акта.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа соответствуют законодательству Российской Федерации, не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, то у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения заявленных требований.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы заявителя, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Решение Арбитражного суда Кировской области от 19.12.2011 по делу N А28-8930/2011 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Департамента госзакупок - без удовлетворения. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в связи с чем, государственная пошлина с заявителя не взыскивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Кировской области от 19.12.2011 по делу N А28-8930/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу департамента государственных закупок Кировской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

А.В. Караваева П.И. Кононов