Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10 сентября 2012 г. N Ф01-3721/12 по делу N А79-8054/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03.09.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.09.2012.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Радченковой Н.Ш., Чигракова А.И.

при участии представителей от заявителя: Климовой Е.Л. (доверенность от 27.12.2011 N 3068/30), от третьего лица: Митюкова Н.И. (доверенность от 02.08.2012),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - открытого акционерного общества "Водоканал" на решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 07.02.2012, принятое судьей Каргиной Н.А., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2012, принятое судьями Смирновой И.А., Захаровой Т.А., Протасовым Ю.В., по делу N А79-8054/2011 по заявлению открытого акционерного общества "Водоканал" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии о признании недействительными решения и предписания,

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "Фирма Старко", и установил:

открытое акционерное общество "Водоканал" (далее - Общество, ОАО "Водоканал") обратилось в Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии (далее - Управление, антимонопольный орган) от 26.08.2011 по делу N 104-АМЗ-2011.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Фирма Старко" (далее - ООО "Фирма Старко").

Решением от 07.02.2012 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2012 решение оставлено без изменения.

ОАО "Водоканал" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой и дополнением к ней, в которой просит их отменить.

По мнению заявителя, суды неправильно применили нормы материального права, а именно применили не подлежащий применению подпункт 3 пункта 14 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 360 (далее - Правила N 360), не применили подлежащие применению подпункт 1 пункта 14 указанных правил и пункт 2 части 9 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Общество считает, что для подключения жилого дома (поз. 10) по улице Волкова в городе Чебоксары, микрорайоне 1А "Грязевская стрелка" в соответствии с Инвестиционной программой ОАО "Водоканал" требуется проведение работ по созданию (реконструкции) сетей водоснабжения и водоотведения, связанных с увеличением пропускной способности сети, следовательно, плата за подключение должна определяться на основании подпункта 1 пункта 14 Правил N 360. Договор о подключении является публичным и его условия устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, поэтому у ОАО "Водоканал" не имелось оснований для заключения договора с ООО "Фирма Старко" на иных условиях. ООО "Фирма Старко" не выполнило технические условия от 19.05.2005 N 5247/17 и до 2006 года с заявлениями о подключении объектов капитального строительства не обращалось; технические условия от 16.08.2007 N 7399/17 ООО "Фирма Старко" также не выполнило. Информация о реализации Инвестиционной программы ОАО "Водоканал" и освоении платы за подключение раскрыта для всеобщего доступа. Письмо ОАО "Водоканал" от 29.12.2009 N 2850/19 является недопустимым доказательством, поскольку оно не подтверждает выполнение ООО "Фирма Старко" технических условий. Действия Общества по заключению договора на подключение не могут быть квалифицированы как навязывание невыгодных условий договора ООО "Фирма Старко".

Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе, дополнении к ней и поддержаны его представителем в судебном заседании.

ООО "Фирма Старко" и Управление в отзывах, а также представитель ООО "Фирма Старко" в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Управление, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, представителя в судебное заседание не направило.

Законность решения Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании заявления ООО "Фирма Старко" о проведении проверки обоснованности платы за подключение объекта "Жилой дом, поз. 10", расположенного по адресу: МКР 1А "Грязевская стрелка" (бульвар Волкова, д. 5), и определения количества запрашиваемой мощности по договору от 26.11.2008 N 440-7399/17 на подключение объекта капитального строительства к водопроводным и канализационным сетям, Управление приказом от 07.07.2011 N 216 возбудило в отношении ОАО "Водоканал" дело N 104-АМЗ-2011 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган установил следующее.

По результатам проведенного 05.07.2005 открытого конкурса по выбору заказчика-застройщика комплексной застройки микрорайона 1А "Грязевская стрелка" победителем признано ООО "Фирма Старко".

ЧМУПП "Водоканал" (ОАО "Водоканал") 19.07.2005 выдало ООО "Фирма Старко" технические условия N 5247/17 на проектирование водоснабжения и водоотведения микрорайона 1 МКР "Грязевская стрелка".

Согласно этим техническим условиям водоснабжение объекта с общим расходом 4030 куб. м/сутки можно осуществить от существующего водовода диаметром 600 миллиметров, проходящего по улице Ярославской, в районе улицы Композиторов Воробьевых, и водопровода диаметром 300 миллиметров, проходящего по улице Энгельса в районе улицы Харьковской, с кольцеванием их водопроводом диаметром 300 миллиметров по улицам Энгельса - Ярославской, согласно прилагаемой схеме (точка "А" и точка "Б" - условные точки подключения). В качестве дополнительных условий указано: восстановить водовод диаметром 500 миллиметров, проходящий через проектируемый микрорайон - переложить на участке прохождения оврага на глубину не более двух метров, выполнить присоединение его к водоводу диаметром 600 миллиметров на улице Чапаева с установкой задвижки. Водоотведение объекта осуществить путем подключения водоотводящей линии к существующему коллектору диаметром 500 миллиметров, проходящему по улице Ярославской, и коллектору N 6 при условии перекладки его с увеличением диаметра до 600 миллиметров на участке от ранее переложенного участка по улице Пионерской до точки подключения проектируемого микрорайона.

Администрация города Чебоксары и ООО "Фирма Старко" 29.07.2005 подписали договор N 55 о выполнении условий предоставления ООО "Фирма Старко" прав заказчика-застройщика комплексной застройки микрорайона 1А "Грязевская стрелка" города Чебоксары.

В августе 2007 года заявитель выдал ООО "Фирма Старко" технические условия N 7399/17 на проектирование систем водоснабжения и канализации на объект "Жилые дома поз. 10 и поз. 12" МКР 1А "Грязевская стрелка", согласно которым водоснабжение и водоотведение возможно осуществить в соответствии с ранее выданными техническими условиями от 19.05.2005 N 5247/17 и схемой НВК МКР 1А "Грязевская стрелка".

Впоследствии Общество предложило ООО "Фирма Старко" заключить договор на подключение объекта капитального строительства к водопроводным и канализационным сетям от 26.11.2008 N 440-7399/17, по условиям которого исполнитель обязался произвести подключение объекта "Жилой дом поз. 10", расположенного в микрорайоне 1А "Грязевская стрелка", со следующими запрашиваемыми мощностями: водоснабжение 222,08 куб. м/сутки, канализование 222,08 куб. м/сутки, а заказчик обязался произвести оплату за подключение в размере, определенном договором.

В пункте 3.1 указанного договора определен тариф на подключение к системам водоснабжения и канализации, в пункте 3.2 - размер платы за подключение в сумме 4 668 121 рубля 60 копеек.

Данный договор заказчиком не подписан в связи с выполнением за счет собственных средств инженерных коммуникаций и сооружений в границах земельного участка.

Решением Чебоксарского городского Собрания депутатов Чувашской Республики от 17.11.2006 N 405 утверждена Инвестиционная программа ОАО "Водоканал" по развитию муниципальных систем водоснабжения и водоотведения города Чебоксары на 2007 - 2010 годы.

В данную инвестиционную программу заложены мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения по микрорайону 1А "Грязевская стрелка" (МКР 1А "Центр"), которые предусмотрены в технических условиях от 19.05.2055 N 5247/17 и от 15 (16).08.2007 N 7399/17.

Исполнителем Инвестиционной программы, где заложены планируемые объемы финансирования, в том числе за счет платы за подключение и надбавки к тарифу, является ОАО "Водоканал".

По результатам рассмотрения дела N 104-АМЗ-2011 Управление 26.08.2011 приняло решение, в соответствии с которым признало Общество нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции посредством совершения действий по навязыванию ООО "Фирма Старко" платы за подключение объекта к водопроводным и канализационным сетям.

Кроме того, антимонопольным органом выдано предписание от 26.08.2011, в соответствии с которым ОАО "Водоканал" предписано в срок до 15.09.2011 прекратить выявленные нарушения путем исключения пунктов 3.1 - 3.3 из договора на подключение к сетям водоснабжения и водоотведения от 26.11.2008 N 440-7399/17, заключаемого с ООО "Фирма Старко".

Общество не согласилось с решением и предписанием Управления и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, руководствуясь частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 421, 422, 426, 432 Гражданского кодекса частью Российской Федерации, части 2 статьи 1, частью 1 статьи 3, пунктом 3 части 1 статьи 10, частями 1, 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции, статьями 4, 5 Федерального закона Российской Федерации от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса", Правилами N 360, Правилами подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, отказал в удовлетворении заявленного требования, при этом исходил из правомерности принятых антимонопольным органом решения и предписания.

Первый арбитражный апелляционный суд согласился с позицией суда первой инстанции и оставил его решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Приказом Управления от 24.07.2009 N 84 ОАО "Водоканал" внесено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов по услугам водоснабжения и канализации.

ОАО "Водоканал" является единственным хозяйствующим субъектом, осуществляющим подключение объектов к принадлежащим ему сетям холодного водоснабжения и канализации в городе Чебоксары.

Таким образом, суды пришли к правильным выводам о том, что ОАО "Водоканал" занимает доминирующее положение на указанных рынках услуг, данный факт Обществом не оспаривается.

Согласно статье 4 Федерального закона Российской Федерации от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" к полномочиям Правительства Российской Федерации отнесено утверждение правил, обязательных для сторон при заключении и исполнении ими публичных договоров, заключаемых при подключении к системам коммунальной инфраструктуры.

Как установлено в пункте 15 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения осуществляется на основании договора. Порядок заключения и исполнения указанного договора, существенные условия такого договора, права и обязанности сторон определяются в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5 Правил N 360, договор о подключении является публичным договором и заключается в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации, с соблюдением особенностей, определенных данными Правилами.

Статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными актами, действующими в момент его заключения (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно части 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

В силу статьи 5 Федерального закона Российской Федерации от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" установление тарифов на подключение к системам коммунальной инфраструктуры отнесено к полномочиям органов местного самоуправления. Представительные органы муниципальных образований утверждают инвестиционные программы организаций коммунального комплекса по развитию систем коммунальной инфраструктуры.

Плата за подключение вносится на основании публичного договора, заключаемого организацией коммунального комплекса с обратившимися к ней лицами, осуществляющими строительство объекта.

Порядок определения размера платы за подключение и основания ее взимания установлены в пункте 14 Правил N 360: 1) если в утвержденную в установленном порядке инвестиционную программу организации коммунального комплекса - исполнителя по договору о подключении включены мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, и установлены тарифы на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов капитального строительства (далее - тариф на подключение), размер платы за подключение определяется расчетным путем как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства (увеличения потребляемой нагрузки - для реконструируемого объекта капитального строительства) и тарифа на подключение. При включении мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения в утвержденную инвестиционную программу исполнителя, но в случае отсутствия на дату обращения заказчика утвержденных в установленном порядке тарифов на подключение, заключение договора о подключении откладывается до момента установления указанных тарифов; 2) при отсутствии утвержденной инвестиционной программы исполнителя или отсутствии в утвержденной инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, размер платы за подключение, указываемый в договоре о подключении, определяется соглашением сторон исходя из расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения такого объекта на границе земельного участка; 3) если для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, плата за подключение не взимается.

Кроме того, в пункте 2 Правил N 360 определено, что по договору о подключении организация коммунального комплекса, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения соответствующего вида (исполнитель), обязуется выполнить действия по подготовке системы коммунальной инфраструктуры к подключению объекта капитального строительства и подключить этот объект к эксплуатируемым ею сетям инженерно-технического обеспечения, а лицо, осуществляющее строительство и (или) реконструкцию объекта капитального строительства (заказчик), обязуется выполнить действия по подготовке этого объекта к подключению и оплатить услуги по подключению.

Суды установили, что в Инвестиционную программу ОАО "Водоканал" включены следующие мероприятия по увеличению мощности и пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения: микрорайон 1А - 1Б "Центр" строительство городского водопровода Д = 300 мм по ул. Ярославской; перекладка водовода Д = 500 мм на участке перехода через овраг; увеличение диаметра напорных линий КНС "Главная"; 1А микрорайон "Центр" строительство канализационных сетей Д = 300 мм.

Вместе с тем данной программой не предусмотрено осуществление работ по созданию (реконструкции) сетей водоснабжения и водоотведения, связанных с увеличением пропускной способности по конкретному строительному объекту (многоквартирный жилой дом (поз. 10) по улице Волкова города Чебоксары, микрорайон 1А "Грязевская стрелка").

Кроме того, из технических условий от 16.08.2007 N 7399/17 на проектирование систем водоснабжения и канализации на объект "Жилые дома поз. 10 и поз. 12" МКР 1А "Грязевская стрелка" и договора на подключение от 26.11.2008 N 440-7399/17 не усматривается необходимость проведения мероприятий по увеличению мощности и пропускной способности сетей, к которым будет осуществлено подключение конкретного объекта капитального строительства "Жилой дом поз. 10" (бульвар Волкова, д. 5).

При этом антимонопольным органом установлено, что ОАО "Водоканал" не производило работы по созданию или по увеличению пропускной способности сетей для подключения спорного объекта капитального строительства к сетям водоснабжения или водоотведения. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Как установили суды, решением Чебоксарского городского Собрания депутатов от 25.11.2010 N 33 инвестиционная программа по развитию муниципальных систем водопровода и водоотведения города Чебоксары на 2007 - 2010 годы, утвержденная решением Чебоксарского городского собрания депутатов от 17.11.2006 N 405, признана утратившей силу. При этом мероприятия данной инвестиционной программы по увеличению мощности и (или) пропускной способности сетей водоснабжения или водоотведения ОАО "Водоканал" выполнены не были, а также не включены эти мероприятия и в утвержденную инвестиционную программу на 2011 - 2013 годы.

Объект капитального строительства "Жилой дом поз. 10" (бульвар Волкова, д. 5) введен в эксплуатацию, осуществляется его водоснабжение и водоотведение.

В рассматриваемом случае представленными в материалы дела справками и актами выполненных работ, письмом ОАО "Водоканал" от 29.12.2009 N 2850/19 подтверждается выполнение ООО "Фирма Старко" технических условий для подключения объекта капитального строительства "9-этажный жилой дом со встроенными предприятиями обслуживания" по бульвару Волкова, д. 5 (1 этап поз. 10) в микрорайоне "Благовещенский" г. Чебоксары; наружные сети водопровода и канализации обеспечивают нормальную эксплуатацию данного объекта и выполнены в соответствии с техническими условиями.

Доказательства того, что ОАО "Водоканал" производило какие-либо работы и понесло какие-либо затраты, связанные с увеличением пропускной способности по конкретному строительному объекту, в материалы дела не представлены.

Вышеизложенное свидетельствует о наличии технической возможности подключить указанный объект капитального строительства без проведения дополнительных работ по увеличению мощности и (или) пропускной способности сетей.

Следовательно, в соответствии с подпунктом 3 пункта 14 Правил N 360 подключение объекта капитального строительства "Жилой дом поз. 10" (бульвар Волкова, дом 5) к сетям водоснабжения и водоотведения должно осуществляться без взимания платы за подключение.

Обстоятельства нарушения Обществом пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлены судами на основе всех имеющихся доказательств по делу.

Доводы ОАО "Водоканал" об обратном судом округа отклоняются, как основанные на неправильном толковании норм права. Кроме того, данные доводы направлены на переоценку фактических обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

С учетом изложенного кассационная жалоба Общества не подлежит удовлетворению.

Нормы материального права суды применили правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы ОАО "Водоканал" в сумме 1 000 рублей подлежат отнесению на Общество.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 07.02.2012 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2012 по делу N А79-8054/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Водоканал" - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

Н.Ш. Радченкова А.И. Чиграков