Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 3 октября 2012 г. N Ф01-4292/12 по делу N А11-273/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27.09.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.10.2012.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Александровой О.В.,

судей Башевой Н.Ю., Чигракова А.И.

при участии представителей от заявителя: Марковой Е.И. (доверенность от 09.12.2011), Румянцевой Е.А. (доверенность от 20.01.2012), от заинтересованного лица: Миронова Д.В. (доверенность от 10.01.2012 N 1), Платоновой В.В. (доверенность от 25.09.2012 N 36), от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Генфа": Бейлина Н.А. (доверенность от 19.03.2012), Путилина И.И. (доверенность от 19.03.2012), от третьего лица - закрытого акционерного общества "Р-Фарм": Садовского П.В. (доверенность от 21.09.2012 N 515), Кузьмина М.Д. (доверенность от 21.09.2012 N 515),

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области и третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Генфа" на решение Арбитражного суда Владимирской области от 10.04.2012, принятое судьей Ушаковой Е.В., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2012, принятое судьями Смирновой И.А., Захаровой Т.А., Урлековым В.Н., по делу N А11-273/2012 по заявлению государственного бюджетного учреждения здравоохранения Владимирской области "Областной клинический онкологический диспансер" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области о признании недействительными решения и предписания,

третьи лица - общество с ограниченной ответственностью "Генфа", закрытое акционерное общество "Р-Фарм", открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка", Департамент имущественных и земельных отношений администрации Владимирской области, и установил:

государственное бюджетное учреждение здравоохранения Владимирской области "Областной клинический онкологический диспансер" (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области (далее - Управление) от 23.12.2011 по делу N Г-756-04/2011.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Генфа" (далее - ООО "Генфа"), закрытое акционерное общество "Р-Фарм" (далее - ЗАО "Р-Фарм"), открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (далее - ОАО "ЕЭТП"), Департамент имущественных и земельных отношений администрации Владимирской области (далее - Департамент).

Руководствуясь статьями 1, 32, 34 и 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), суд первой инстанции решением от 10.04.2012 удовлетворил заявленное требование, поскольку пришел к выводу о том, что характеристики товара, включенные в документацию об открытом аукционе, отвечают потребностям заказчика и необходимы для выполнения соответствующих функций.

Постановлением апелляционного суда от 04.07.2012 решение оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми по делу судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить.

По мнению Управления, выводы судов не соответствуют материалам дела. Требования к поставляемым лекарственным средствам были сформулированы таким образом, что участниками размещения заказа мог быть поставлен только один товар - лекарственное средство "МНН Доцентаксел" с торговым наименованием "Таксотер". Под запрещенными частью 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ ограничением числа участников заказов следует понимать ограничение количества производителей товара, при этом обязанность доказывания факта отсутствия в аукционной документации требований, ограничивающих количество участников заказа, лежит на государственном заказчике. Указание суда на отсутствие специальных исследований неправомерно, поскольку такие исследования не входят в компетенцию Управления.

Подробно доводы Управления изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителями в судебном заседании.

ООО "Генфа" не согласилось с принятыми по делу судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить.

По мнению ООО "Генфа", выводы судов не соответствуют материалам дела. В результате размещения заказа мог быть поставлен товар только одного производителя. В аукционную документацию включены требования к товару, которые не связаны с реальными потребностями заказчика. Оспариваемые судебные акты противоречат судебной практике.

Подробно доводы ООО "Генфа" изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителями в судебном заседании.

Учреждение в отзыве и его представители в судебном заседании не согласились с доводами кассационных жалоб, посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Управление в отзыве на кассационную жалобу ООО "Генфа" и его представитель в судебном заседании поддержали доводы кассационной жалобы.

ЗАО "Р-Фарм" в отзыве и его представитель в судебном заседании не согласились с доводами кассационных жалоб, посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

ООО "Генфа" в письменных пояснениях на отзыв ЗАО "Р-Фарм" не согласилось с доводами, изложенными в указанном отзыве.

Департамент отзыв на кассационную жалобу не представил, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направил. Кассационная жалоба рассмотрена без его участия.

ОАО "ЕЭТП" заявило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Законность принятых Арбитражным судом Владимирской области и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте http://zakupki.gov.ru Департамент разместил извещение 08.12.2011 N 0128200000111005186 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного средства "Доцетаксел" для нужд Учреждения на электронной площадке ОАО "ЕЭТП" http://www.etp.roseltorg.ru с начальной максимальной ценой контракта 2 994 640 рублей 56 копеек.

Документация об аукционе в электронной форме разработана и утверждена приказом главного врача Учреждения от 02.12.2011 N 199.

На участие в открытом аукционе в электронной форме было подано три заявки, а к участию в аукционе аукционной комиссией допущена только заявка ЗАО "Р-Фарм" с порядковым номером 1 (протокол от 19.12.2011).

Согласно протоколу от 23.12.2011 заявка ЗАО "Р-Фарм" признана соответствующей требованиям Закона N 94-ФЗ, ЗАО "Р-Фарм" признано единственным участником аукциона, а открытый аукцион в электронной форме - несостоявшимся.

Посчитав отказ в допуске к участию в аукционе незаконным, ООО "Генфа" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика по проведению открытого аукциона в электронной форме, в которой в частности указало, что установленные Учреждением в аукционной документации требования к объему наполнения флакона лекарственным средством и температурному режиму его хранения являются необоснованными, ограничивают поставку иных препаратов, по своим потребительским свойствам удовлетворяющих потребности заказчика, в том числе отечественного производства.

В ходе рассмотрения возбужденного на основании данной жалобы дела N Г-756-04/2011 Управление пришло к выводу, что установленные в аукционной документации такие показатели, как объем наполнения флакона и температура хранения препарата, в имеющейся редакции ограничивают число участников размещения заказа.

По результатам рассмотрения дела N Г-756-04/2011 Управление приняло решение от 23.12.2011, в соответствии с которым жалоба ООО "Генфа" признана обоснованной, а Учреждение - нарушившим часть 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

Учреждению выдано предписание от 23.12.2011, в котором Управление признало необходимым в срок до 23.01.2012 устранить нарушения законодательства о размещении заказов путем приведения документации об открытом аукционе на право заключить контракт на поставку "Доцетаксела" в соответствие с законодательством о размещении заказов, принимая во внимание выводы, содержащиеся в решении по делу о нарушении законодательства о размещении заказов от 23.12.2011 N Г 756-04/2011, а также продлить срок подачи заявок на участие в открытом аукционе в соответствии с законодательством о размещении заказов; аукционной комиссии - устранить нарушения законодательства о размещении заказов путем отмены результатов процедуры рассмотрения заявок на участие в названном открытом аукционе в электронной форме; оператору электронной площадки ОАО "ЕЭТП" - устранить нарушения законодательства о размещении заказов путем обеспечения приведения документации от открытом аукционе на право заключить контракт на поставку "Доцетаксела" в соответствии с законодательством о размещении заказов, принимая во внимание выводы, содержащиеся в решении по делу о нарушении законодательства о размещении заказов от 23.12.2011 N Г 756-04/2011; обеспечить продление срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с законодательством о размещении заказов; обеспечить отмену протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 19.12.2011 N 0128200000111005186; обеспечить участникам размещения, ранее подавшим свои аукционные заявки, возможность отозвать их либо внести соответствующие изменения и дополнения.

Учреждение не согласилось с решением и предписанием антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Рассмотрев кассационные жалобы, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для их удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 и частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 5 Закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В силу статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Закона N 94-ФЗ (статья 41.1 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2 и 4.1 - 6 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

Документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом (часть 1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ).

В части 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Таким образом, государственный заказчик вправе включить в документацию об аукционе такие технические и функциональные характеристики товаров, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных или муниципальных функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок.

В соответствии с частью 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

В документацию об аукционе не допускается включать требования к производителю товара, к участнику размещения заказа, а также указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя и такие требования к товару, которые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (часть 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ).

Как следует из материалов дела и установили суды, открытый аукцион проводился в интересах государственного заказчика - Учреждения. Соответственно, предмет открытого аукциона определялся исходя из потребностей Учреждения.

В рассматриваемом случае, согласно документации об открытом аукционе (приложение к Информационной карте) Учреждение определило требования к поставляемому товару, а именно: "Доцетаксел" (международное наименование)/"Таксотер" (рекомендуемое торговое название) или эквивалент - концентрат для приготовления раствора для инфузий 20 мг, 0,61 мл - флаконы - упаковки контурные пластиковые (поддоны) в упаковке с растворителем: этанол 13% в воде для инъекций (флаконы) 1,98 мл - пачки картонные. Хранение при температуре от +15 до +25 С. Количество: 116 упаковок; "Доцетаксел" (международное наименование)/"Таксотер" (рекомендуемое торговое название) или эквивалент - концентрат для приготовления раствора для инфузий 80 мг, 2,36 мл - флаконы - упаковки контурные пластиковые (поддоны) в упаковке с растворителем: этанол 13% в воде для инъекций (флаконы) 7,33 мл - пачки картонные. Хранение при температуре от +15 до +25 С. Количество: 38 упаковок.

Основанием для вынесения оспариваемых ненормативных правовых актов послужил вывод Управления о том, что установленные в аукционной документации такие показатели, как объем наполнения флакона, а также температура хранения препарата, в имеющейся редакции ограничивают число участников размещения заказа, исключают возможность предложения препарата, полностью отвечающего потребностям заказчика, но отличающегося по указанным позициям.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом факт нарушения обжалованным ненормативным актом, действием, решением прав и законных интересов заявителя, а также возможность восстановления нарушенных прав по результатам рассмотрения данного дела должен доказать последний.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды указали на недоказанность вывода Управления об ограничении количества участников размещения заказа такими показателями в аукционной документации, как объем наполнения флакона и температура хранения препарата, поставляемого для государственных нужд.

Документация об аукционе не содержит требований к товару, его производителю, информации, работам, услугам, влекущих за собой ограничение количества участников размещения заказа, а также указаний на конкретного производителя товара.

В суде Учреждение пояснило, что установленные в документации об открытом аукционе в электронной форме требования к объему действующего вещества и объему наполнения флакона являются единственно возможным наполнением для обеспечения эффективного применения препарата, необходимого для проведения химиотерапии препаратом "Доцетаксел"; именно такое наполнение позволяет компенсировать потери жидкости при приготовлении предварительно смешанного раствора, обусловленное вспениванием, адгезией к стенкам флакона и наличием "мертвого пространства". Таким образом, избыток препарата во флаконе гарантирует, что после разведения его содержимого прилагаемым растворителем минимальный объем набранного предварительно смешанного раствора составит 2 мл, содержащих 10 мг/мл "Доцетаксела", что соответствует 20 мг - дозе, указанной на этикетке флакона.

Данный препарат применяется в процедурах химиотерапии, где в силу специфики метода требуется предельно точная дозировка применяемого химиопрепарата, рассчитываемая индивидуально для каждого пациента в зависимости от его роста и веса. Возможное снижение дозировки влечет высокий риск снижения лечебного эффекта. Заявленный объем наполнения позволяет обеспечить точную дозировку без потерь действующего вещества, в то время как флакон иного объема создает значительный риск ошибочной дозировки, так как в ходе приготовления раствора для инфузий препаратов "Доцетаксела" используется растворитель "Полисорбат-80", который, как это установлено данными фармакологического анализа, при взаимодействии с действующим веществом неизбежно влечет потерю его определенных количеств в результате химических реакций.

Иное наполнение флакона приведет к тому, что в результате происходящих химических процессов действительная дозировка будет ниже необходимой и это приведет к снижению терапевтического эффекта при лечении пациентов с онкологическими заболеваниями, напрямую зависящего от применяемой дозы препарата. При этом лечение должно проводиться по однотипной схеме, без риска изменения дозировок действующего вещества.

Требование о соответствующем температурном режиме хранения поставляемого лекарственного препарата (от +15 до +25 С) также является существенным требованием для заказчика и связано с отсутствием необходимости четкого соблюдения "холодовой цепи" непосредственно от производителя лекарственного средства до пациента. Данный температурный режим включает в себя препараты с температурой хранения от +2 С и от +8 С до +25 С и лекарственные средства с более узким температурным коридором (соответственно от +15 до +25 С). Указанное требование связано также с тем, что у заказчика отсутствует возможность контролировать соблюдение температурного режима на всем протяжении его транспортировки, а соответственно, и гарантировать впоследствии безопасность и эффективность лекарственного средства при его использовании в режимах химиотерапии.

Учреждение пояснило, что закупка "Доцетаксела" планировалась для пациентов, уже начавших химиотерапевтическое лечение, и замена препарата одной лекарственной формы на другую после начала лечения может привести к серьезным побочным эффектам и ухудшению прогноза течения онкологических заболеваний.

Доказательств иного Управление в материалы дела не представило.

Таким образом, вывод судов о том, что Управление не доказало факт ограничения количества участников размещения заказа в результате указания спорных показателей в аукционной документации, основан на полном, всестороннем и объективном исследовании фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств и не противоречит им. Полномочий для переоценки указанного вывода суд округа не имеет в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иные аргументы Управления, по существу, свидетельствуют о несогласии с произведенной судами оценкой доказательств и установленными судом фактическими обстоятельствами.

Ссылка Общества в кассационной жалобе на иную арбитражную практику несостоятельна, поскольку она сформирована по результатам рассмотрения судами дел с учетом иных фактических обстоятельств и их оценки применительно к рассмотренным спорам.

При таких обстоятельствах кассационные жалобы не подлежат удовлетворению.

Доводы, изложенные в кассационных жалобах, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Владимирской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы ООО "Генфа" относятся на заявителя кассационной жалобы.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы заинтересованного лица не рассматривался, так как на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Владимирской области от 10.04.2012 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2012 по делу N А11-273/2012 оставить без изменения, кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области и общества с ограниченной ответственностью "Генфа" - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Александрова

Судьи

Н.Ю. Башева А.И. Чиграков