Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2012 г. N 01АП-2399/12

4 июля 2012 г.

А11-273/2012

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Урлекова В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области и общества с ограниченной ответственностью "Генфа" (ОГРН 1067746601977, г. Москва, ул. Ленинский пр-т, д. 99)

на решение Арбитражного суда Владимирской области от 10.04.2012

по делу N А11-273/2012,

принятое судьей Ушаковой Е.В.

по заявлению государственного бюджетного учреждения здравоохранения Владимирской области "Областной клинический онкологический диспансер"

о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области от 23.12.2011 по делу N Г-756-04/2011,

при участии:

от государственного бюджетного учреждения здравоохранения Владимирской области "Областной клинический онкологический диспансер" - Марковой Е.И. по доверенности от 09.12.2011, Румянцевой Е.А. по доверенности от 20.01.2012;

от общества с ограниченной ответственностью "Генфа" - Путилина И.И. по доверенности от 17.04.2012;

от закрытого акционерного общества "Р-Фарм" - Шахворостова А.А. по доверенности от 11.01.2012 N 238,

и установил:

государственное бюджетное учреждение здравоохранения Владимирской области "Областной клинический онкологический диспансер" (далее - Учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 23.12.2011 по делу N Г-756-04/2011.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены Департамент имущественных и земельных отношений администрации Владимирской области (далее - Департамент), открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (далее - ОАО "Единая электронная торговая площадка"), закрытое акционерное общество "Р-Фарм" (далее - ЗАО "Р-Фарм"), общество с ограниченной ответственностью "Генфа" (далее - ООО "Генфа").

Решением от 10.04.2012 Арбитражный суд Владимирской области удовлетворил требования Учреждения.

Управление и ООО "Генфа" не согласились с решением арбитражного суда первой инстанции и обратились в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "Генфа" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители Учреждения и ЗАО "Р-Фарм" в судебном заседании и в отзывах на апелляционные жалобы просили в их удовлетворении отказать, решение суда - оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили, Департамент и ОАО "Единая электронная торговая площадка" заявили ходатайства о рассмотрении апелляционных жалоб без их участия.

Департамент в отзыве на апелляционные жалобы просил решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Владимирской области от 10.04.2012 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как установил суд первой инстанции и усматривается из материалов дела, 08.12.2011 на официальном сайте Российской Федерации http://zakupki.gov.ru Департаментом размещено извещение N 0128200000111005186 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного средства Доцетаксел для нужд Учреждения на электронной площадке ОАО "Единая электронная торговая площадка" http://www.etp.roseltorg.ru с начальной максимальной ценой контракта 2 994 640 руб. 56 коп.

Документация об аукционе в электронной форме разработана и утверждена приказом главного врача Учреждения от 02.12.2011 N 199.

На участие в открытом аукционе в электронной форме было подано три заявки, а к участию в аукционе аукционной комиссией допущена только заявка с порядковым номером 1 - ЗАО "Р-Фарм" (протокол от 19.12.2011).

Согласно протоколу от 23.12.2011 заявка ЗАО "Р-Фарм" признана соответствующей требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), ЗАО "Р-Фарм" - единственным участником аукциона, в связи с чем открытый аукцион в электронной форме признан несостоявшимся.

Посчитав отказ в допуске к участию в аукционе незаконным, ООО "Генфа" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика по проведению открытого аукциона в электронной форме, в которой в частности указало, что установленные Учреждением в аукционной документации требования к объему наполнения флакона лекарственным средством и температурному режиму его хранения являются необоснованными, ограничивают поставку иных препаратов, по своим потребительским свойствам удовлетворяющих потребности заказчика, в том числе и отечественного лекарственного средства.

В ходе рассмотрения возбужденного на основании данной жалобы дела N Г-756-04/2011 Управление пришло к выводу, что установленные в аукционной документации такие показатели как объем наполнения флакона, а также температура хранения препарата в имеющейся редакции ограничивают число участников размещения заказа, исключают возможность предложения препарата, полностью отвечающего потребностям заказчика, но отличающегося по указанным позициям.

По результатам рассмотрения дела N Г-756-04/2011 антимонопольный орган принял решение от 23.12.2011, которым жалоба ООО "Генфа" признана обоснованной, а Учреждение - нарушившим часть 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ.

Кроме того, Учреждению выдано предписание от 23.12.2011, в котором ему предписано в срок до 23.01.2012 устранить нарушения законодательства о размещении заказов путем приведения документации об открытом аукционе на право заключить контракт на поставку Доцетаксела в соответствие с законодательством о размещении заказов, принимая во внимание выводы, содержащиеся в решении по делу о нарушении законодательства о размещении заказов от 23.12.2011 N Г 756-04/2011, а также продления срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в соответствии с законодательством о размещении заказов; аукционной комиссии - устранить нарушения законодательства о размещении заказов путем отмены результатов процедуры рассмотрения заявок на участие в названном открытом аукционе в электронной форме; оператору электронной площадки ОАО "Единая электронная торговая площадка" - устранить нарушения законодательства о размещении заказов путем обеспечения приведения документации от открытом аукционе на право заключить контракт на поставку Доцетаксела в соответствии с законодательством о размещении заказов, принимая во внимание выводы, содержащиеся в решении по делу о нарушении законодательства о размещении заказов от 23.12.2011 N Г 756-04/2011; обеспечения продления срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с законодательством о размещении заказов; обеспечения отмены протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 19.12.2011 N 0128200000111005186; обеспечения участникам размещения, ранее подавшим свои аукционные заявки, отозвать их либо внести соответствующие изменения и дополнения.

Учреждение не согласилось с решением и предписанием антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Частью 1 статьи 2 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено, что законодательство о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Согласно статье 5 Федерального закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

На основании положений части 1 статьи 10 данного Федерального закона размещение заказов может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, а также без проведения торгов путем запроса котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах.

Порядок размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме установлен в главе 3.1 Федерального закона N 94-ФЗ.

На основании части 1 статьи 41.6 данного Федерального закона документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 данного Закона.

Документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом (часть 1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ).

Часть 2 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ устанавливает, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В соответствии с частью 3 этой же статьи документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

В документацию об аукционе не допускается включать (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, требований к функциональным характеристикам - потребительским свойствам товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа, а также указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя и такие требования к товару, которые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (части 2.1 и 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Всесторонне и полно исследовав имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о незаконности и необоснованности оспариваемых ненормативных актов Управления.

Как следует из материалов дела, открытый аукцион на поставку лекарственного средства Доцетаксел проводился в интересах государственного заказчика - Учреждения, предмет аукциона, в том числе требования к поставляемому товару, определялся исходя из потребностей медицинского учреждения в целях необходимости оказания высококвалифицированной медицинской помощи.

Так, согласно документации об открытом аукционе (приложение к Информационной карте) Учреждение определило требования к поставляемому товару, а именно: Доцетаксел (международное наименование)/Таксотер (рекомендуемое торговое название) или эквивалент - концентрат для приготовления раствора для индузий 20 мг, 0,61 мл - флаконы - упаковки контурные пластиковые (поддоны) в упаковке с растворителем: этанол 13 % в воде для инъекций (флаконы) 1,98 мл - пачки картонные. Хранение при температуре от +15 до +25 С. Количество: 116 упаковок; Доцетаксел (международное наименование)/Таксотер (рекомендуемое торговое название) или эквивалент - концентрат для приготовления раствора для индузий 80 мг, 2,36 мл - флаконы - упаковки контурные пластиковые (поддоны) в упаковке с растворителем: этанол 13 % в воде для инъекций (флаконы) 7,33 мл - пачки картонные. Хранение при температуре от +15 до +25 С. Количество: 38 упаковок.

В данном случае, как пояснило Учреждение в судах первой и апелляционной инстанции, установленное в документации об открытом аукционе в электронной форме требование к объему действующего вещества и объему наполнения флакона является единственно возможным наполнением для обеспечения эффективного применения препарата, необходимого для проведения химиотерапии препаратом Доцетаксел; именно такое наполнение позволяет компенсировать потери жидкости при приготовлении предварительно смешанного раствора, обусловленное вспениванием, адгезией к стенкам флакона и наличием "мертвого пространства". Таким образом, избыток препарата во флаконе гарантирует, что после разведения его содержимого прилагаемым растворителем минимальный объем набранного предварительно смешанного раствора составит 2 мл, содержащих 10 мг/мл Доцетаксела, что соответствует 20 мг - дозе, указанной на этикетке флакона.

Данный препарат применяется в процедурах химиотерапии, где в силу специфики метода требуется предельно точная дозировка применяемого химиопрепарата, рассчитываемая индивидуально для каждого пациента в зависимости от его роста и веса. Возможное снижение дозировки влечет высокий риск снижения лечебного эффекта. Заявленный же объем наполнения позволяет обеспечить точную дозировку без потерь действующего вещества, в то время как флакон иного объема создает значительный риск ошибочной дозировки, так как в ходе приготовления раствора для инфузий препаратов Доцетаксела используется растворитель Полисорбат-80, который, как это установлено данными фармакологического анализа, при взаимодействии с действующим веществом неизбежно влечет потерю его определенных количеств в результате химических реакций.

Как следствие, иное наполнение флакона приведет к тому, что в результате происходящих химических процессов действительная дозировка будет ниже необходимой и это приведет к снижению терапевтического эффекта при лечении пациентов с онкологическими заболеваниями, напрямую зависящего от применяемой дозы препарата. При этом лечение должно проводиться по однотипной схеме без риска изменения дозировок действующего вещества.

Требование о соответствующем температурном режиме хранения поставляемого лекарственного препарата (от +15 до +25 С) также является существенным требованием для заказчика и связано с отсутствием необходимости четкого соблюдения "холодовой цепи" непосредственно от производителя лекарственного средства до пациента. Данный температурный режим включает в себя препараты с температурой хранения от +2 С и от +8 С до +25 С и лекарственные средства с более узким температурным коридором (соответственно от +15 до +25 С). Указанное требование связано также с тем, что у заказчика отсутствует возможность контролировать соблюдение температурного режима на всем протяжении его транспортировки, а соответственно, и гарантировать впоследствии безопасность и эффективность лекарственного средства при его использовании в режимах химиотерапии.

Более того, Учреждение пояснило, что закупка Доцетаксела планировалась для пациентов, уже начавших химиотерапевтическое лечение, и замена препарата одной лекарственной формы на другую после начала лечения может привести к серьезным побочным эффектам и ухудшению прогноза течения онкологических заболеваний.

Таким образом, как обоснованно указал суд первой инстанции, установленные в документации об аукционе требования были обусловлены объективными потребностями заказчика, необходимостью исполнения обязательств перед пациентами по сохранению терапевтического эффекта от проводимой терапии, а также правом пациента на получение адекватной и безопасной медицинской помощи.

Действующее законодательство не ограничивает право заказчика приобретать товары, работы и услуги в соответствии со своими нуждами и спецификой деятельности. Заказчик не имеет возможности установить требования к характеристикам товара, которые удовлетворяли бы всех возможных участников размещения заказа для государственных нужд. При этом закон не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого товара в документации об аукционе устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям товара.

В рассматриваемом случае установленные Учреждением в Информационной карте документации об открытом аукционе требования к лекарственному средству соответствуют потребностям заказчика. Иное антимонопольным органом не доказано.

Напротив, в противоречие правилам доказывания, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, Управление не представило надлежащих доказательств нарушения заказчиком требований Федерального закона N 94-ФЗ.

Имеющийся в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства отчет ГБОУ ВПО РНИМУ им. Н.И. Пирогова по теме "Проведение комплексной химико-фармакологической экспертизы препаратов по МНН Доцетаксел согласно определению Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области", выполненный по состоянию на 2011 год (утвержден в сентябре 2011 года), обоснованно не принят судом в качестве такого доказательства, поскольку он составлен на основании определения от 21.06.2011 иного антимонопольного органа - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в рамках рассмотрения этим органом другого дела N 31-А.

Поскольку соответствующих исследований и анализа антимонопольным органом в самостоятельном порядке не проводилось, суд правомерно указал на недоказанность его вывода об ограничении количества участников размещения заказа такими показателями в аукционной документации как объем наполнения флакона и температура хранения препарата, поставляемого для государственных нужд.

В свою очередь суд первой инстанции установил, что документация об аукционе не содержит требований к товару, его производителю, информации, работам, услугам, влекущих за собой ограничение количества участников размещения заказа, а также указаний на конкретного производителя товара.

Со ссылкой на письмо от 16.02.2012 закрытого акционерного общества "Авентис Фарма" - производителя препарата Таксотер о наличии значительного количества дистрибъюторов, имеющих с названной компанией действующие договоры поставки, суд отметил, что в число участников открытого аукциона в электронной форме на поставку Доцетаксела входят как производители лекарственных препаратов, так поставщики, количество которых не ограничено.

Таким образом, антимонопольный орган не доказал, что спорные требования, включенные в документацию об аукционе, создали одним участникам преимущество перед другими, являлись непреодолимыми для кого-либо из участников размещения заказа или повлекли ограничение количества участников и, как следствие, ограничение конкуренции.

Учитывая цели и задачи правового регулирования в сфере размещения заказов, со стороны Управления имел место формальный подход к рассмотрению дела N Г-756-04/2011, не отвечающий принципам права и общественной пользе.

При этих условиях суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение Управления от 23.12.2011 по делу N Г-756-04/2011 противоречит положениям Федерального закона N 94-ФЗ и нарушает права и законные интересы заявителя.

В нарушение статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств обратного антимонопольным органом не представлено, установленные судом обстоятельства и сделанные на их основе выводы не опровергнуты.

Доводы ООО "Генфа" суд апелляционной инстанции также признает несостоятельными в силу вышеизложенного.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На этом основании суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования Учреждения.

Арбитражный суд Владимирской области в полном объеме выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы основаны на правильном применении норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

На основании изложенного апелляционные жалобы по приведенным в них доводам, противоречащим фактическим обстоятельствам дела, удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Владимирской области от 10.04.2012 по делу N А11-273/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области и общества с ограниченной ответственностью "Генфа" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова В.Н. Урлеков