Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 12 ноября 2012 г. N Ф01-4817/12 по делу N А38-1798/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08.11.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 12.11.2012.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Радченковой Н.Ш.

при участии представителя от заявителя: Уховой О.М. (доверенность от 20.07.2012), от заинтересованного лица: Кукановой О.А. (доверенность от 28.05.2012),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл на решение Арбитражного суда Республике Марий Эл от 11.04.2012, принятое судьей Камаевой А.В., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2012, принятое судьями Захаровой Т.А., Смирновой И.А., Урлековым В.Н., по делу N А38-1798/2011 по заявлению закрытого акционерного общества "Йошкар-Олинский комбинат хлебопродуктов" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл о признании недействительным решения,

третьи лица - общество с ограниченной ответственностью "Ардинский хлеб", общество с ограниченной ответственностью "Медведевский хлеб", открытое акционерное общество "Йошкар-Олинская кондитерская фабрика", общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Сувенир", общество с ограниченной ответственностью "Хлебозавод Советского райпо", и установил:

закрытое акционерное общество "Йошкар-Олинский комбинат хлебопродуктов" (далее - ЗАО "Йошкар-Олинский комбинат хлебопродуктов", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 22.02.2011 по делу N 03-47/37.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Ардинский хлеб" (далее - ООО "Ардинский хлеб"), общество с ограниченной ответственностью "Медведевский хлеб" (далее - ООО "Медведевский хлеб"), открытое акционерное общество "Йошкар-Олинская кондитерская фабрика" (далее - "Йошкар-Олинская кондитерская фабрика"), общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Сувенир" (далее - фирма "Фирма "Сувенир"), общество с ограниченной ответственностью "Хлебозавод Советского райпо" (далее - ООО "Хлебозавод Советского райпо").

Решением суда от 11.04.2012 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2012 решение оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которых просит отменить их.

По мнению заявителя, выводы, изложенные в экспертном заключении от 30.11.2011, составленном экспертами ФГБОУ ВПО "Российский экономический университет имени Г.В. Плеханова", являются неверными; эксперты не являются специалистами в исследуемой области (технологии и переработки продукции сельского хозяйства), поэтому выводы такой экспертизы не могут быть приняты во внимание судом при принятии решения. Управление считает, что оно правильно в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 N 220, определило продуктовые и географические границы товарного рынка и доказало, что Общество занимает доминирующее положение на рынке оптовой реализации муки пшеничной второго сорта на территории Республики Марий Эл. По мнению антимонопольного органа, стоимость пшеничной муки не зависит от объема партии, удаленности клиента и способа доставки (транспортом поставщика или покупателя), условий оплаты товара, поэтому ЗАО "Йошкар-Олинский комбинат хлебопродуктов" необоснованно устанавливало различные цены на муку пшеничную второго сорта в первом полугодии 2010 года для различных покупателей; факт нарушения Обществом пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) Управлением доказан.

Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

ЗАО "Йошкар-Олинский комбинат хлебопродуктов" в отзыве и его представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Другие лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания, представителей не направили.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 08.11.2012.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представители Управления и Общества участвовали в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи Арбитражного суда Республики Марий Эл.

Законность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в рамках исполнения поручения Правительства Российской Федерации об усилении контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, руководствуясь положениями статьи 25 Закона о защите конкуренции, Управление направило в адрес ЗАО "Йошкар-Олинский комбинат хлебопродуктов" запросы от 11.08.2010 N 03-53/2062, от 19.08.2010 N 03-53/2364 и от 27.08.2010 N 03-53/2467 о предоставлении информации о ценах на муку.

Проанализировав предоставленную Йошкар-Олинским комбинатом хлебопродуктов информацию, Управление пришло к заключению о существенном отличии цен на муку, производимую и реализуемую Обществом для разных хозяйствующих субъектов-покупателей.

Приказом от 07.09.2010 N 126 ЗАО "Йошкар-Олинский комбинат хлебопродуктов" Управление возбудило в отношении Общества дело N 03-47/37 по признакам нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения материалов дела N 03-47/37 антимонопольный орган провел анализ и оценку состояния конкуренции на рынке оптовой поставки муки на территории Республики Марий Эл за период 2009 года и первое полугодие 2010 года, определил географические границы товарного рынка территорией Республики Марий Эл, исходя из фактических районов продаж и местоположения хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажи на товарном рынке муки пшеничной второго сорта.

По результатам рассмотрения дела N 03-47/37 Управление 22.02.2011 приняло решение, в соответствии с которым признало ЗАО "Йошкар-Олинский комбинат хлебопродуктов" нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом в виде экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных цен (тарифов) на один и тот же товар - муку пшеничную второго сорта для различных покупателей в первом полугодии 2010 года.

В пункте 2 указанного решения Управление предусмотрело передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с принятым антимонопольным органом решением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Руководствуясь статьями 67, 68, 71, 82, частью 1 статьи 198, частями 4 и 5 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, статьями 3, 5, 10, 23, 41, 50 Закона о защите конкуренции, пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, в том числе, в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 N 220, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал правомерность принятого им решения.

Первый арбитражный апелляционный суд руководствовался аналогичными нормами права и согласился с выводами суда первой инстанции.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (пункт 6).

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Отсутствие одного из элементов состава данного правонарушения исключает возможность признания хозяйствующего субъекта нарушителем антимонопольного законодательства.

В силу пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Приказом Управления от 25.12.2006 N 107 ЗАО "Йошкар-Олинский комбинат хлебопродуктов" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр), по позиции "оптовые поставки муки" на территории Республики Марий Эл с долей более 65 процентов.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Общество не согласилось с долей, указанной в Реестре, поэтому антимонопольный орган в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220, провел анализ и оценку состояния конкуренции на рынке оптовой поставки муки на территории Республики Марий Эл за период с 2009 года по первое полугодие 2010 года. Результаты проведенной работы зафиксированы в представленном в материалы дела аналитическом отчете о состоянии конкуренции на рынке оптовых поставок муки на территории Республики Марий Эл.

Продуктовые границы товарного рынка Управление определило в соответствии с основными сортами муки согласно Общероссийскому классификатору продукции, утвержденному постановлением Госстандарта Российской Федерации от 30.12.1993 N 301: мука пшеничная высшего сорта; мука пшеничная первого сорта; мука пшеничная второго сорта; мука ржаная обдирная. Географические границы рынка определены как административные границы Республики Марий Эл.

Из приведенного аналитического отчета следует, что доля оптовых поставок муки пшеничной второго сорта ЗАО "Йошкар-Олинский комбинат хлебопродуктов" в первом полугодии 2010 года составила порядка 40,69 процента (в 2009 году доля Общества составляла порядка 50,98 процента).

На основании указанного антимонопольный орган признал Общество занимающим доминирующее положение на рынке оптовых поставок муки пшеничной второго сорта с долей свыше 35 процентов в географических границах Республики Марий Эл.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

При этом, суды установили и из материалов дела следует, что в обжалуемом решении антимонопольного органа и аналитическом отчете отсутствует мотивированная оценка перечисленных в данной норме критериев, по которым ЗАО "Йошкар-Олинский комбинат хлебопродуктов" с долей 40,69 процента признано доминантом на рынке при уменьшении его доли на рынке по сравнению с 2009 годом на 10 процентов.

Анализ товарного рынка, на котором осуществляло деятельность ЗАО "Йошкар-Олинский комбинат хлебопродуктов", проводили специализированные организации. Поскольку представленные в материалы дела экспертные заключения содержат различные оценки доли Общества на рынке оптовой поставки муки пшеничной, суд первой инстанции по ходатайству ЗАО "Йошкар-Олинский комбинат хлебопродуктов" назначил судебную товароведческую экспертизу, проведение которой поручил экспертам ФГБОУ ВПО "Российский экономический университет имени Г.В. Плеханова".

Из экспертного заключения от 30.11.2011 следует, что продуктовые границы исследуемого товарного рынка определены как оптовая торговля мукой ржаной (код ОКПО 1531110, код ОКП 92 9320) и оптовая торговля мукой пшеничной (код ОКДП 1531100, код ОКП 92 9310). Анализ этих сегментов в силу отсутствия взаимозаменяемости проведен отдельно. Сорта муки пшеничной являются взаимозаменяемыми.

При этом эксперты указали, что географические границы товарного рынка муки не могут быть ограничены территорией Республики Марий Эл. Границы должны быть минимально расширены до совокупности субъектов Российской Федерации: Республика Марий Эл, Чувашская Республика, Республика Татарстан, Кировская область, Нижегородская область.

С учетом определенных в экспертном заключении географических и продуктовых границ товарного рынка, а также сделанных допущений доля ЗАО "Йошкар-Олинский комбинат хлебопродуктов" составляет на товарном рынке оптовой реализации муки ржаной - 1,8 процента, оптовой реализации муки пшеничной - 1,3 процента.

Исследовав и оценив имеющееся указанное экспертное заключение по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к обоснованным выводам о том, что Управление неверно провело анализ состояния конкуренции на рынке оптовых поставок муки на территории Республики Марий Эл.

Согласно ГОСТ 2077-84 "Хлеб ржаной, ржано-пшеничный и пшенично-ржаной. Общие технические условия" исследование рынка оптовых поставок муки следовало проводить по основным видам муки - мука ржаная и мука пшеничная. Деление рынка муки пшеничной по сортам нецелесообразно ввиду возможной взаимозаменяемости сортов.

Кроме того, ЗАО "Йошкар-Олинский комбинат хлебопродуктов" и его правопредшественники включены в Реестр на товарном рынке "оптовые поставки муки" без какого-либо деления муки на сорта.

При таких обстоятельствах продуктовые границы рынка, на котором осуществляет деятельность ЗАО "Йошкар-Олинский комбинат хлебопродуктов", определены антимонопольным органом с нарушением раздела III Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

Указанное повлекло за собой неверное установление географических границ товарного рынка.

Географические границы рынка оптовой поставки муки пшеничной и муки ржаной не могут быть ограничены территорией Республики Марий Эл исходя из значительных объемов поставки муки ржаной и муки пшеничной с территорий соседних регионов - Республики Татарстан, Чувашской Республики, Кировской области, о чем прямо указано в аналитическом отчете антимонопольного органа.

Таким образом, при определении географических границ товарных рынков оптовой поставки муки пшеничной и муки ржаной Управление нарушило раздел IV Порядка N 220.

Доля Общества рассчитана экспертами исходя из определенных в исследовании товарных и географических границ исследуемого рынка: на товарном рынке оптовой реализации муки ржаной - 1,8 процента, оптовой реализации муки пшеничной - 1,3 процента.

В то же время экспертами пересчитаны объемы рынка муки по сортам на территории Республики Марий Эл за первое полугодие 2010 года, на основании которых антимонопольный орган сделан вывод о доминировании общества на рынке оптовой поставки муки пшеничной второго сорта.

По расчетам экспертов доля ЗАО "Йошкар-Олинский комбинат хлебопродуктов" составила только 33 процента в связи с тем, что объемы реализации рассчитаны с учетом поставок только на территории Республики Марий Эл (том 10, лист дела 83).

На основании изложенного суды пришли к правомерному выводу о том, что в любом случае доля Общества на рынке составляет менее 35 процентов, что в соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о защите конкуренции исключает возможность признания положения хозяйствующего субъекта на рынке доминирующим.

Антимонопольный орган неправильно определил продуктовые и географические границы товарного рынка, в силу чего факт занятия Обществом доминирующего положения на соответствующем товарном рынке нельзя считать установленным.

Квалификация действий лица по статье 10 Закона о защите конкуренции невозможна без установления доминирующего положения такого лица.

В связи с тем, что доминирующее положение Общества на рассматриваемом товарном рынке не установлено, действия ЗАО "Йошкар-Олинский комбинат хлебопродуктов" не могут быть признаны нарушающими статью 10 Закона о защите конкуренции, в частности пункт 6 части 1 указанной статьи.

Кроме того, суды установили и материалами дела подтверждается, следующее: Управление в нарушение статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказало, что Общество экономически, технологически и иным образом необоснованно устанавливало различные цен на один и тот же товар.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства ЗАО "Йошкар-Олинский комбинат хлебопродуктов" пояснило, что его политика ценообразования направлена на минимизацию убытков. Процесс установления цены для конкретного клиента учитывает такие факторы, как: географическое местоположение клиента (влияет на транспортные издержки по доставке, причем предприятие использует как собственный, так и сторонний транспорт); объем заказа клиента (влияет на транспортные издержки из-за разной эффективности перевозок автомобилей с разной грузоподъемностью. Причем предприятие использует как собственный, так и сторонний транспорт); возможность объединения заказов в несколько маршрутов (влияет на транспортные издержки из-за различной протяженности маршрутов); объем поставляемой клиенту продукции (снижаются удельные трудовые и материальные затраты); сумма предоставляемого товарного кредита (предприятие использует заемные средства, имеющие собственную стоимость); срок оборачиваемости дебиторской задолженности по клиенту (как фактический, так и прогнозируемый, с учетом мониторинга рынков и происходящих на них изменениях); способ доставки муки (тарный, бестарный, транспортом предприятия, самовывозом); формы клиентских расчетов (наличный расчет, безналичный, векселя, предоплата и т.д.); дополнительные виды сервиса (предоставление персонала клиенту для разгрузочных работ и др.); прочие факторы (угроза истечения срока реализации продукции и др.) (том 4, лист дела 128).

Суды установили и материалами дела подтверждается, что в оспариваемом решении антимонопольным органом сделана попытка оценить часть заявленных Обществом факторов, и, по его мнению, не влияющих на цену: возможность объединения заказов в несколько маршрутов, дополнительные сервисы как периодические факторы, не указанные в условиях договоров; объемы партии, удаленность клиента, способ доставки и условия оплаты товара - на примере двух покупателей ООО "Махаон" и ООО "Медведевский хлеб".

Однако иные доводы и доказательства не исследованы. Антимонопольный орган ограничился составлением таблиц и описанием цен по разным покупателям муки пшеничной второго сорта в разные периоды, но не сделал правовые выводы, по которым каждый из заявленных обществом факторов не может влиять на цену товара.

Данный вывод судов материалам дела не противоречит.

При таких обстоятельствах суды правомерно удовлетворили требование Общества и признали решение антимонопольного органа недействительным.

Позиция, приведенная в кассационной жалобе, сводится к несогласию заявителя с оценкой доказательств. Доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, повторяют доводы апелляционной жалобы, получили правильную правовую оценку, поэтому судом округа во внимание не принимаются, как направленные на переоценку исследованных доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит.

Нормы материального права суды применили правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Кассационная жалоба антимонопольного органа не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 11.04.2012 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2012 по делу N А38-1798/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

О.В. Александрова Н.Ш. Радченкова