Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19 ноября 2012 г. N Ф01-4925/12 по делу N А38-5836/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15.11.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.11.2012.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Чигракова А.И.

при участии представителя от заявителя: Герасименко М.В. (доверенность от 10.05.2011 N 220),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице филиала в Республике Марий Эл на решение Арбитражного суда Республике Марий Эл от 28.02.2012, принятое судьей Камаевой А.В., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2012, принятое судьями Захаровой Т.А., Смирновой И.А., Урлековым В.Н., по делу N А38-5836/2011 по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице филиала в Республике Марий Эл к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл о признании недействительным приказа и установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице филиала в Республике Марий Эл (далее - ОАО "Ростелеком", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 04.08.2011 N 242 "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов".

Решением суда от 28.02.2012 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2012 решение оставлено без изменения.

ОАО "Ростелеком" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которых просит их отменить.

По мнению заявителя, Правилами формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 6, не предусмотрено включение хозяйствующего субъекта в реестр лишь на основании его правопреемства по отношению к лицу, содержащемуся в реестре. ОАО "ВолгаТелеком" со дня прекращения деятельности в связи с присоединением к ОАО "Ростелеком" не осуществляет деятельность на рынках, по которым оно было включено в реестр как лицо, имеющее долю определенного товара, поэтому оно должно быть исключено из реестра. Включение хозяйствующего субъекта в реестр не может переходить к правопреемнику на основании пункта 2 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации. Оспариваемый приказ нарушает права и законные интересы ОАО "Ростелеком" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку накладывает на него дополнительные обязанности и ограничения.

Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве отклонило доводы жалобы.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 15.11.2012.

Законность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании приказа Федеральной антимонопольной службы от 08.05.2003 N 36 ОАО "ВолгаТелеком" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, по позиции "Услуги электросвязи" в географических границах Республики Марий Эл с долей более 65 процентов.

Согласно приказу Управления от 30.05.2008 N 34 ОАО "ВолгаТелеком" в лице филиала в Республике Марий Эл включено в Реестр хозяйствующих субъектов по позициям "Услуги предоставления доступа к сети Интернет с использованием коммутируемого способа присоединения к сети передачи данных", "Услуги предоставления доступа к сети Интернет с использованием широкополосного способа присоединения к сети передачи данных, кроме технологий для организации беспроводного доступа" в географических границах Республики Марий Эл с долями более 50 процентов.

Приказом антимонопольного органа от 12.11.2010 N 208 ОАО "ВолгаТелеком" в лице филиала в Республике Марий Эл включено в Реестр хозяйствующих субъектов по позиции "Предоставление в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи" в географических границах муниципального образования "Город Йошкар-Ола" с долей более 50 процентов.

В установленном гражданским законодательством порядке осуществлена реорганизация ОАО "ВолгаТелеком", его права и обязанности по правилам универсального правопреемства перешли к ОАО "Ростелеком".

Договором о присоединении от 21.05.2010 стороны обязались осуществить реорганизацию в форме присоединения ОАО "ВолгаТелеком" к ОАО "Ростелеком", в результате чего деятельность присоединяемого юридического лица прекратится. При этом на основании пункта 6.1 договора с даты присоединения ОАО "Ростелеком" становится правопреемником присоединяемого юридического лица по всем его правам и обязанностям независимо от того, были ли они отражены в его передаточном акте.

Согласно передаточному акту, утвержденному 22.06.2010 общим собранием акционеров, ОАО "ВолгаТелеком" передало, а ОАО "Ростелеком" приняло все имущество, права и обязательства присоединяемого общества в порядке универсального правопреемства при реорганизации путем присоединения к ОАО "Ростелеком".

Согласно свидетельству о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц от 01.04.2011 серии 78 N 008200606 ОАО "ВолгаТелеком" прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения.

ОАО "Ростелеком" 23.05.2011 в лице филиала в Республике Марий Эл обратилось в Управление с заявлением об исключении ОАО "Волга-Телеком" из Реестра хозяйствующих субъектов.

Рассмотрев заявление Общества и приложенный к нему пакет документов, антимонопольный орган издал приказ 04.08.2011 N 242 "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов". Согласно приложениям N 1 - 4 к приказу в Реестр хозяйствующих субъектов внесены изменения в части реквизитов ОАО "ВолгаТелеком", которые изменены на сведения об ОАО "Ростелеком".

Посчитав приказ антимонопольного органа незаконным и нарушающим права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, ОАО "Ростелеком" (правопреемник ОАО "ВолгаТелеком") обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 65, 71, 162, частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 58, 61 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Правилами формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 6, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемый приказ Управления соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

Первый арбитражный апелляционный суд руководствовался аналогичными нормами права и согласился с выводами суда первой инстанции.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа пришел к следующим выводам.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесено ведение реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения данного реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5.9 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 N 324, а также пунктом 5.9 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 N 30 территориальный орган имеет право в пределах своей компетенции принимать решения о включении хозяйствующих субъектов, осуществляющих свою деятельность на территории региона, в реестр (исключении из реестра).

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 "Об утверждении Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" (далее - Правила).

Согласно пунктам 3 и 4 Правил формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения; включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

На основании пункта 8 Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции". Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

В силу пункта 13 Правил основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются: а) аналитический отчет, подготовленный: в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией; по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта; по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе; б) решение суда о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

В соответствии с пунктом 15 Правил основаниями для принятия решения о внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения о хозяйствующих субъектах являются: а) аналитический отчет, содержащий сведения об изменении информации о товарном рынке, на котором действует хозяйствующий субъект; б) документы, подтверждающие изменение сведений о хозяйствующем субъекте (группе лиц); в) решение суда о внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 6 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов (далее - Административный регламент).

Как следует из пункта 3.4 Административного регламента, основанием для начала исполнения административных процедур, указанных в пунктах 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3 настоящего Регламента (включение хозяйствующего субъекта в Реестр; исключение хозяйствующего субъекта из Реестра; внесение изменений в Реестр (изменение информации о хозяйствующем субъекте, включенном в Реестр), является аналитический отчет, подготовленный: в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; при рассмотрении ходатайства, уведомления; по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта; по итогам анализа состояния конкуренции на товарных рынках, проведенного антимонопольным органом в плановом или инициативном порядке.

Структурное подразделение антимонопольного органа, осуществляющее контроль и надзор на соответствующем товарном рынке, обеспечивает подготовку аналитического отчета, содержащего результаты анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного в соответствии с Порядком проведения анализа, и заключение о том, какую долю имеет хозяйствующий субъект на рынке определенного товара. Аналитический отчет подписывается руководителем структурного подразделения.

Таким образом, включение в реестр не может быть произведено без учета фактического положения хозяйствующего субъекта на соответствующем рынке на момент включения. При этом основанием для начала действий по включению хозяйствующего субъекта в реестр и принятия соответствующего решения является аналитический отчет или поступившее в установленном порядке судебное решение о включении в реестр соответствующего хозяйствующего субъекта. Включение хозяйствующего субъекта в реестр лишь на основании его правопреемства по отношению к содержащемуся в реестре хозяйствующему субъекту ни Правилами, ни Административным регламентом не предусмотрено. Следовательно, без соответствующего анализа и аналитического отчета у Управления не имелось необходимых оснований для принятия решения о включении в реестр сведений об Обществе.

Судами не учтено, что ОАО "ВолгаТелеком" прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ОАО "Ростелеком". Следовательно с даты внесения записи в Единый государственный реестр юридических лиц о прекращении деятельности ОАО "ВолгаТелеком" оно не оказывает услуг и не присутствует в качестве самостоятельного хозяйствующего субъекта на рынках, по которым оно ранее было включено в реестр. При таких обстоятельствах названное общество должно быть исключено из реестра, поскольку в реестре не может состоять лицо, официально и фактически прекратившее деятельность как юридическое лицо.

Как установлено в пункте 13 Правил и пункте 3.6 Административного регламента, основанием для начала действий по включению в реестр и принятия соответствующего решения является аналитический отчет либо поступление в установленном порядке судебного решения о включении в реестр соответствующего хозяйствующего субъекта.

На основании изложенного вывод судов о том, что в данном случае не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарных рынках является неверным.

Ссылка судов на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 26.07.2011 по делу N А38-619/2011, которым подтверждена законность включения в реестр хозяйствующих субъектов ОАО "Ростелеком", занимающего доминирующее положение на товарном рынке услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи, является необоснованной.

Как следует из указанного решения, Управлением проводился анализ состояния конкуренции на рынке услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи оператором связи в городе Йошкар-Оле, при этом временной интервал исследования определен как 2009 - 2010 годы.

Однако суды не учли, что спорный приказ вынесен Управлением в августе 2011 года, то есть исследованию подлежал и определенный период 2011 года, поэтому такой отчет не может являться основанием для включения в реестр ОАО "Ростелеком".

Вопрос о включении в реестр либо исключения из него должен решаться с учетом объективной информации, своевременно полученной и значимой на определенный момент времени, что делает актуальными сведения реестра как информационного ресурса.

Ссылка антимонопольного органа и судов на то, что Общество правомерно включено в реестр по виду деятельности, отнесенному к сфере деятельности субъектов естественных монополий, является неправильной в силу следующего.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2005 N 637 "О государственном регулировании тарифов на услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи" утвержден Перечень услуг общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи, государственное регулирование тарифов на которые на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляет Федеральная служба по тарифам.

Вместе с тем Управление не устанавливало фактическое оказание Обществом тех или иных видов услуг; не определило точные продуктовые и географические границы товарного рынка с учетом того, что при оказании услуг в границах присоединенных сетей хозяйствующий субъект будет занимать доминирующее положение только в таких географических границах.

Кроме того, согласно статье 10 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" в спорный период на антимонопольные органы не возложено исполнение государственной функции по формированию и ведению реестра субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль. Эта государственная функция относится к полномочиям Федеральной службы по тарифам. Ее реализация (ввиду положений статей 3 и 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях") также требует анализа деятельности хозяйствующего субъекта, осуществляемой им в условиях естественной монополии в сферах, указанных в пункте 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", анализа соответствующего рынка товаров (услуг), в условиях которого осуществляет свою деятельность хозяйствующий субъект.

Оспариваемый приказ Управления является незаконным и нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах принятые по делу судебные акты подлежат отмене, как принятые с неправильным применением норм материального права, а требование ОАО "Ростелеком" - удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в первой инстанции в сумме 2000 рублей, с апелляционной жалобы в сумме 2000 рублей и с кассационной жалобы в сумме 1000 рублей подлежат отнесению на Управление.

Излишне уплаченная государственная пошлина при подаче кассационной жалобы в сумме 1 000 рублей подлежит возврату Обществу из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 2 части 1), 288 (частью 2) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

кассационную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице филиала в Республике Марий Эл удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 28.02.2012 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2012 по делу N А38-5836/2011 отменить.

Приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области от 04.08.2011 по делу N 242 "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" признать недействительным.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл в пользу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице филиала в Республике Марий Эл 2000 рублей расходов по уплате государственной пошлины за подачу заявления, 2000 рублей расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы и 1000 рублей расходов по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы.

Арбитражному суду Республики Марий Эл выдать исполнительный лист.

Возвратить открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице филиала в Республике Марий Эл из федерального бюджета государственную пошлину с кассационной жалобы в сумме 1000 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 04.09.2012 N 14666.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

О.В. Александрова А.И. Чиграков