Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 2 июля 2013 г. N Ф01-9256/13 по делу N А28-10757/2012

Нижний Новгород

02 июля 2013 г.

Дело N А28-10757/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27.06.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 02.07.2013.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Чигракова А.И.,

судей Башевой Н.Ю., Радченковой Н.Ш.

при участии представителей

от заявителя: Рейнсона С.С. (доверенность от 26.06.2013 N 077/ССР),

от третьего лица: Калинина К.И. (доверенность от 01.01.2013 N 5),

Бызовой Я.Н. (доверенность от 01.01.2013 N 14)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя -

Департамента дорожного хозяйства и транспорта Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 12.12.2012,

принятое судьей Хлюпиной Н.П., и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14.03.2013,

принятое судьями Ившиной Г.Г., Караваевой А.В., Кононовым П.И.,

по делу N А28-10757/2012

по заявлению Департамента дорожного хозяйства и транспорта Кировской области

(ИНН: 4345110989, ОГРН: 1054316677601)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

(ИНН: 4347021540, ОГРН: 1034316517652)

о признании незаконным решения,

третье лицо - Кировское областное государственное предприятие

"Вятские автомобильные дороги" (ИНН: 4345261628, ОГРН: 1094345013916),

и у с т а н о в и л :

департамент дорожного хозяйства и транспорта Кировской области (далее - Департамент) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - Управление) от 06.08.2012 N 109/03-12, в соответствии с которым в действиях заявителя, выразившихся в необоснованном препятствовании осуществлению хозяйствующими субъектами на рынке дорожных работ на автомобильных дорогах общего пользования Кировской области регионального и межмуниципального значения и искусственных сооружений на них путем организации и проведения конкурса в целях заключения и исполнения соглашения, предусматривающего расходование средств из бюджета Кировской области на работы, необходимые для обеспечения государственных нужд Кировской области, и заключении по итогам указанного конкурса соглашения без соблюдения процедур, предусмотренных Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), признан факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Кировское областное государственное предприятие "Вятские автомобильные дороги" (далее - Предприятие).

Решением суда первой инстанции от 12.12.2012 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением апелляционного суда от 14.03.2013 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Департамент не согласился с принятыми по делу судебными актами и обратился в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

По мнению Департамента, суды не приняли во внимание Федеральный закон от 06.10.1999 N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и Закон Кировской области от 04.06.2010 N 529-ЗО "Об участии Кировской области в проектах государственно-частного партнерства" (далее - Закон N 529-ЗО), выводы судов не соответствуют материалам дела. Дело подлежит рассмотрению в порядке, установленном в главе 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Департамент указывает, что лицо, обратившееся с заявлением об ограничении конкуренции, обладает статусом депутата областного Законодательного Собрания; Управление не установило, в отношении каких лиц допущено нарушение законодательства.

Подробно доводы Департамента изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве не согласилось с доводами кассационной жалобы, посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными; извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направило. Кассационная жалоба рассмотрена без его участия.

Предприятие в отзыве на кассационную жалобу и его представители в судебном заседании согласились с доводами Департамента, просили принять новый судебный акт ввиду несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

Законность принятых Арбитражным судом Кировской области и Вторым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 16.03.2012 Департамент в соответствии с Законом N 529-ЗО инициировал процедуру по участию Кировской области в проектах государственного частного партнерства в дорожной отрасли.

Правительство Кировской области приняло постановление от 22.05.2012 N 153/285 "Об участии Кировской области в проектах государственно-частного партнерства в дорожной отрасли в 2012 году", согласно которому Департамент уполномочен на проведение отбора частных партнеров на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования Кировской области регионального или межмуниципального значения и искусственных сооружений на них и на заключение соглашения о государственно-частном партнерстве по результатам проведенного отбора.

Во исполнение данного постановления Департамент разработал документацию открытого конкурса по определению частного партнера путем заключения и исполнения соглашения о государственно-частном партнерстве, в состав которой входил проект соглашения о государственно-частном партнерстве в форме договора подряда для выполнения работ на автомобильных дорогах общего пользования Кировской области регионального или межмуниципального значения и искусственных сооружений на них.

Документация открытого аукциона по определению частного партнера для выполнения дорожных работ утверждена главой Департамента 30.05.2012.

В соответствии с пунктом 1.1.1 указанной документации Департамент проводит конкурс по определению частного партнера для выполнения дорожных работ на автомобильных дорогах общего пользования Кировской области регионального или межмуниципального значения и искусственных сооружений на них с использованием на условиях разделения рисков, компетенции и ответственности, путем заключения и исполнения соглашения о государственно-частном партнерстве.

Победитель конкурса заключает с Департаментом соглашение о государственно-частном партнерстве в форме договора подряда для выполнения дорожных работ на автомобильных дорогах общего пользования Кировской области регионального или межмуниципального значения и искусственных сооружений на них в соответствии с протоколом оценки конкурсных предложений (пункт 1.1.5 документации).

В пункте 1.1.7 документации установлен срок выполнения дорожных работ - до 15.11.2012.

Начальная цена соглашения определена в размере 633 854 200 рублей. При этом в соответствии с пунктом 1.1.6 документации начальная цена включает в себя: сумму приобретения результатов деятельности участника (не более 576 230 200 рублей); сумму субсидии участнику в целях возмещения затрат в связи с исполнением участником определяемых в соглашении о партнерстве обязательств по выполнению работ (не более 57 624 000 рублей).

В качестве приложения к конкурсной документации утвержден проект соглашения о государственно-частном партнерстве в форме договора подряда.

В силу пункта 1.3 проекта соглашения частный партнер принимает на себя обязательства по выполнению работ на автомобильных дорогах общего пользования Кировской области регионального или межмуниципального значения и искусственных сооружений на них, а Департамент берет на себя обязательства приобрести результат деятельности частного партнера, обеспечить предоставление субсидии партнеру в целях возмещения затрат или неполученных доходов (в связи с исполнением частным партнером определяемых в соглашении о партнерстве обязательств по выполнению работ).

Частный партнер обязуется на свой риск выполнить все работы по объекту соглашения в соответствии с проектной документацией и перечнем объектов (пункт 1.7 проекта соглашения).

В пункте 2.2 проекта соглашения предусмотрено, что результатом деятельности частного партнера является выполнение работ по данному соглашению.

В газете "Вести.Киров" N 47 (1802) 05.06.2012 опубликовано извещение о проведении конкурса по определению частного партнера для выполнения дорожных работ в 2012 году, размещенное также на официальном сайте Правительства области в разделе "Дорожное хозяйство".

Согласно протоколу вскрытия конвертов с конкурсными предложениями на участие в открытом конкурсе от 06.07.2012 было подано одно конкурсное предложение от Предприятия, которое и было допущено к участию в рассмотрении и оценке конкурсных предложений.

На заседании комиссии по проведению открытого конкурса 09.07.2012 при рассмотрении конкурсных предложений на участие в открытом конкурсе принято решение о признании конкурса несостоявшимся и о заключении соглашения о государственно-частном партнерстве в форме договора подряда для выполнения работ на автомобильных дорогах общего пользования Кировской области регионального или межмуниципального значения и искусственных сооружений на них с Предприятием, поскольку его конкурсное предложение является единственным и соответствует требованиям конкурсной документации.

Департамент и Предприятие заключили соглашение от 10.07.2012 о государственно-частном партнерстве в форме договора подряда для выполнения работ на автомобильных дорогах общего пользования Кировской области регионального или межмуниципального значения и искусственных сооружений на них.

В Управление 15.06.2012 поступило обращение депутата Законодательного Собрания Кировской области Русских Д.М., из которого следует, что в данном случае в практику введен механизм государственно-частного партнерства, замещающий Закон N 94-ФЗ и повлекший за собой ограничение конкуренции.

На основании приказа руководителя Управления от 13.07.2012 N 317 возбуждено дело N 109/03-12 по признакам нарушения Департаментом части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

По итогам рассмотрения дела комиссия Управления приняла решение от 06.08.2012 N 109/03-12, которым в действиях Департамента, выразившихся в необоснованном препятствовании осуществлению хозяйствующими субъектами на рынке дорожных работ на автомобильных дорогах общего пользования Кировской области регионального и межмуниципального значения и искусственных сооружений на них путем организации и проведения конкурса для целей заключения и исполнения соглашения, предусматривающего расходование средств из бюджета Кировской области на работы, необходимые для обеспечения государственных нужд Кировской области, и заключении по итогам указанного конкурса соглашения без соблюдения процедур, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, признан факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ, поскольку данные действия ограничивают права хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке, на участие в торгах, информирование о торгах, а также обжалование результатов торгов, в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ.

Не согласившись с решением Управления, Департамент обратился в арбитражный суд.

Руководствуясь статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 15 Закона N 135-ФЗ, статьями 3, 5 Закона N 94-ФЗ, статьей 6 Закона N 529-ЗО суд первой инстанции установил, что финансирование проекта должно было осуществляться за счет средств областного бюджета, и пришел к выводу, что Департамент был обязан руководствоваться Законом N 94-ФЗ,.

Второй арбитражный апелляционный суд согласился с выводом суда первой инстанции.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона N 135-ФЗ указанный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ).

В части 1 статьи 3 Закона N 135-ФЗ указано, что его действие распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности, запрещается необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам.

Закрепленный данной нормой запрет распространяется прежде всего на акты и действия органов власти в сфере публично-правовых отношений в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных инструментов.

В силу пункта 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд производится в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (статья 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации), в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ, в частности путем проведения аукциона (статьи 10 и 55 Закона N 94-ФЗ).

Непроведение предусмотренных Законом N 94-ФЗ процедур размещения заказа в тех случаях, когда их проведение является обязательным, влияет на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурса в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку.

Из материалов дела следует и суды установили, что предметом конкурса, организованного и проведенного Департаментом, было определение лица, принимавшего на себя обязанность по заключению договора подряда на выполнение работ, обеспечивающих осуществление полномочий Кировской области в сфере дорожной деятельности.

Финансирование предложенного Департаментом проекта должно было осуществляться за счет средств областного бюджета, что подтверждается письмом департамента финансов Кировской области от 04.04.2011 N 12226-53-08-17-л.

В рамках областной целевой программы "Развитие транспортной инфраструктуры Кировской области до 2015 года" в 2012 году предусмотрен расход 681 609 000 рублей на приобретение результатов деятельности частного партнерства в рамках исполнения соглашения о государственно-частном партнерстве в целях выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту и ремонту автомобильных дорог общего пользования. Данный вид расходов обозначен как "Оплата работ, услуг"; в том же разделе указаны расходы на возмещение затрат частного партнера в связи с исполнением им обязательств, связанных с исполнением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту и ремонту автомобильных дорог общего пользования, составивших 37 279 000 рублей.

Суды установили, что требования Закона N 94-ФЗ Департамент не выполнил: информация о размещении заказа (извещение), документация открытого аукциона, проект соглашения, техническое задание, проектная документация на официальном сайте госзакупок в установленном порядке не размещены; в пункте 2.2.1 документации предусмотрено требование к участникам конкурса о предоставлении справки налогового органа об отсутствии просроченной задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды или платежных документов о погашении задолженности, недопустимое в соответствии с Законом N 94-ФЗ; в качестве критерия конкурса предусмотрено наличие у участника собственной или привлекаемой по договору возмездного оказания услуг аккредитованной испытательной лаборатории по определению качества результатов применяемых дорожно-строительных материалов; в качестве критерия конкурса предусмотрено наличие опыта выполнения работ методом холодной регенерации; не обеспечены требования размещения на официальном сайте закупок обоснования начальной (максимальной) цены контракта.

С учетом изложенного суды пришли к правильному выводу о том, что в действиях Департамента нарушают пункта 2 части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ, поскольку ограничивают права хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке, на участие в торгах и информирование о торгах, а также на обжалование результатов торгов, в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ.

Довод Департамента о том, что его действия соответствуют Закону N 529-ЗО, не имеет правового значения. Соответствие действий Департамента закону субъекта Российской Федерации не исключает необходимость соблюдения федерального законодательства, в рассмотренном случае - Закона N 94-ФЗ, который регулирует спорные отношения.

Довод заявителя о ненадлежащем лице, обратившимся в антимонопольный орган, отклоняется судом кассационной инстанции.

То обстоятельство, что лицо, обратившееся с заявлением об ограничении конкуренции, обладает статусом депутата областного Законодательного Собрания, не влияет на квалификацию действий Департамента. Согласно пункту 2 части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ заявление о нарушении антимонопольного законодательства является лишь основанием для проверки антимонопольными органами этих фактов. Как верно указал апелляционный суд, данная норма не ставит в качестве условия рассмотрения такого заявления подачу его хозяйствующим субъектом, осуществляющим деятельность на соответствующем товарном рынке.

Кроме того, в статье 19 Закона Кировской области от 14.02.2001 N 248-ЗО "О статусе депутата Законодательного Собрания Кировской области" установлено право депутата требовать устранения нарушения действующего законодательства, прав, свобод и законных интересов граждан.

Ссылка заявителя на необходимость рассмотрения настоящего дела в порядке, установленном главой 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основана на неверном толковании норм процессуального права. Предметом обжалования в данном случае является ненормативный правовой акт - решение Управления от 06.08.2012 N 109/03-12.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Кировской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба Департамента не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы не рассматривался, так как на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Департамент освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 12.12.2012 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14.03.2013 по делу N А28-10757/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу Департамента дорожного хозяйства и транспорта Кировской области - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.И. Чиграков

Судьи

Н.Ю. Башева Н.Ш. Радченкова