Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31 июля 2013 г. N Ф01-10058/13 по делу N А43-21670/2012

Нижний Новгород

31 июля 2013 г.

Дело N А43-21670/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24.07.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 31.07.2013.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Башевой Н.Ю., Чигракова А.И.

при участии представителей

от заявителя: Беляковой Ю.А. (доверенность от 04.07.2013),

от заинтересованного лица: Кирьяковой С.Е. (доверенность от 23.07.2013 N МТ-09/5105)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заинтересованного лица -

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 06.12.2012,

принятое судьей Кабановым В.П., и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2013,

принятое судьями Захаровой Т.А., Смирновой И.А., Рубис Е.А.,

по делу N А43-21670/2012

по заявлению Саратовского областного суда

(ИНН: 6454053212, ОГРН: 1026403364680)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

(ИНН: 5260041262, ОГРН: 1025203042710)

о признании недействительным решения,

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "ТД "Феникс",

и у с т а н о в и л :

Саратовский областной суд обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 24.05.2012 N 457-ФАС52-КТ-41.11-09/05-12 (167-ДР).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ТД "Феникс" (далее - ООО "ТД "Феникс").

Решением суда от 06.12.2012 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2013 решение суда отменено в части признания недействительными пунктов 1 и 3 решения Управления; в удовлетворении требования о признании недействительным решения Управления в данной части отказано; в остальной части решение суда оставлено без изменения.

Управление не согласилось с решением и постановлением в части удовлетворения требования о признании недействительным решения антимонопольного органа и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

По мнению заявителя, суды неправильно применили нормы Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов). Управление считает, что если в один лот со строительными работами включены иные работы или услуги, для выполнения которых требуется соответствующая лицензия и которые могут выполнятся с привлечением иных лиц (субподрядчиков), обладающих такой лицензией, то установление требований о выполнении всех работ по лоту лично и представлении в составе заявки на участие в торгах соответствующей лицензии является нарушением части 4 статьи 11, части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов. Действия государственного заказчика привели к ограничению количества участников торгов. Пункт 4 оспариваемого решения не нарушает права и законные интересы Саратовского областного суда, поэтому был неправомерно признан судами недействительным.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Саратовский областной суд в отзыве и его представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

ООО "ТД "Феникс" отзыв на кассационную жалобу не представило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

Законность решения Нижегородской области и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, являясь государственным заказчиком, Саратовский областной суд, 11.04.2012 разместил на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и на электронной площадке www.roseltorg.ru извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по выборочному текущему ремонту помещений здания Саратовского областного суда и аукционную документацию.

Оператором электронной площадки являлось открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (далее - ОАО "Единая электронная торговая площадка".

Начальная (максимальная) цена контракта - 598 762 рубля.

В пункте 14 аукционной документации и в разделе 1 проекта государственного контракта государственный заказчик предусмотрел условие, согласно которому выполнение всего объема работ должно осуществляться подрядчиком лично, без привлечения к исполнению своих обязанностей других лиц, силами, материалами и средствами подрядчика; привлечение субподрядчиков запрещается.

В пункте 17 аукционной документации содержатся требования к участникам размещения заказа, в частности, участник размещения заказа должен иметь лицензию на деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений в соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Согласно протоколу от 26.04.2012 N 0160100011012000013-1 аукционная комиссия рассмотрела первые части заявок семи претендентов на участие в открытом аукционе в электронной форме, которые были допущены к участию в аукционе.

Согласно протоколу открытого аукциона в электронной форме от 02.05.2012 последнее ценовое предложение сделало ООО "ТД "Феникс".

Аукционная комиссия 05.05.2012 рассмотрела вторые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, результаты рассмотрения зафиксированы в протоколе N 0160100011012000013-3, согласно пункту 6 которого заявка ООО "ТД "Феникс" признана не соответствующей требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В пункте 7 протокола от 05.05.2012 N 0160100011012000013-3 указано, что открытый аукцион в электронной форме признан несостоявшимся и принято решение о заключении государственного контракта с ООО "Никаспецстрой".

Саратовский областной суд и ООО "Никаспецстрой" заключили государственный контракт от 22.05.2012 N 46877.

ООО "ТД "Феникс" обратилось в Управление с заявлением о нарушении Саратовским областным судом законодательства о размещении государственного заказа.

В целях проверки поступившей информации Управление возбудило дело N 457-ФАС52-КТ-41.11-09/05-12 (167-ДР) о нарушении антимонопольного законодательства.

По итогам внеплановой проверки антимонопольный орган пришел к заключению о том, что документация об аукционе, содержащая требование о личном выполнении ремонтных работ и наличии копии лицензии на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, не соответствует требованиям Закона о размещении заказов и ведет к ограничению числа участников размещения государственного заказа.

Комиссия Управления приняла решение от 24.05.2012 N 457-ФАС52-КТ-41.11-09/05-12 (167-ДР), в соответствии с которым признала жалобу ООО "ТД "Феникс" необоснованной (пункт 1); признала Саратовский областной суд нарушившим часть 4 статьи 11, часть 3.1 статьи 34 и часть 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов (пункт 2). В связи с заключением государственного контракта предусмотрено предписание государственному заказчику не выдавать (пункт 3). Пунктом 4 решения предусмотрено направление материалов дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возможности возбуждения дела об административном правонарушении по части 4.1 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Саратовский областной суд не согласился с решением антимонопольного органа и обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь частью 1 статьи 198, частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктами 1 и 4 статьи 421, статьей 432, пунктом 2 статьи 437, статьей 447, пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, частями 3 и 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 1, частью 1 статьи 2, частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, частью 1 статьи 23.66, частью 1 статьи 28.3, частью 1 статьи 29.5 КоАП РФ, пунктом 15 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя, поэтому удовлетворил заявленное требование.

Первый арбитражный апелляционный суд руководствовался аналогичными нормами права, а также частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 5, 9, 10, 11, 17, 34, 41.1, 41.6 Закона о размещении заказов и пришел к выводу об отсутствии нарушений Закона о размещении заказов Саратовским областным судом, однако установил, что пункты 1 и 3 решения Управления не нарушают права и законные интересы заявителя, поэтому отменил решение суда первой инстанции в части признания недействительными данных пунктов решения антимонопольного органа; в удовлетворении требования в данной части отказал.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено Кодексом.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 5 Закона о размещении заказов под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

В пункте 1 части 1 статьи 10 Закона о размещении заказов установлено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Согласно статье 41.1 Закона о размещении заказов в целях настоящего Федерального закона под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном настоящей главой (глава 3.1 "Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме").

В статье 11 Закона о размещении заказов в пунктах 1 - 3 установлены обязательные требования к участникам размещения заказа и в пункте 4 закреплено, что кроме указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 настоящего Федерального закона требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (часть 2 статьи 34 Закона о размещении заказов).

В части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов установлены требования, которые заказчик не вправе включать в документацию об аукционе.

Согласно части 3.1 данной статьи документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Статья 41.6 Закона о размещении заказов прямо указывает, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Запрета на включение в документацию об аукционе требований о способе и порядке исполнения договора подряда часть 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов не содержит.

Таким образом, суды пришли к правильному выводу о том, что Закон о размещении заказов не запрещает включать в документацию об аукционе требование о выполнении работ подрядчиком лично, без привлечения субподрядных организаций.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о размещении заказов законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского Кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Закона о размещении заказов, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.

В статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплен принцип свободы договора, согласно которому юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 313 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.

Согласно части 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Таким образом, установление государственным заказчиком в аукционной документации требования исполнения контракта лично прямо предусмотрено нормами гражданского законодательства, является способом исполнения государственного контракта, а не требованием к участнику размещения заказа, как указано в оспариваемом решении антимонопольного органа.

Указание государственным заказчиком в техническом задании на наличие лицензии на осуществлении деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений вызвано необходимостью выполнять такие работы, как ремонт потолков, сопровождаемый демонтажом-лустановкой пожарных датчиков, что соответствует положениям пункта 15 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Возможность участвовать в размещении заказа предоставлена любому лицу, имеющему лицензию на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

На основании изложенного суды пришли к правомерному выводу об отсутствии со стороны Саратовского областного суда нарушений Закона о размещении заказов.

Первый арбитражный апелляционный суд обоснованно указал, что пункт 4 оспариваемого решения Управления является недействительным в связи с тем, что Саратовский областной суд не допустил нарушений Закона о размещении заказов при размещении государственного заказа.

Доводы заявителя, изложенные в жалобе, признаются судом округа несостоятельными и отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и не опровергают выводов судов, изложенные в оспариваемых судебных актах, а выражают лишь несогласие с ними.

Оснований для отмены обжалуемых судебных актов по доводам, приведенным в кассационной жалобе, не имеется.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 06.12.2012 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2013 по делу N А43-21670/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

Н.Ю. Башева А.И. Чиграков