Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28 ноября 2014 г. N Ф01-4982/14 по делу N А43-29252/2013

Нижний Новгород

28 ноября 2014 г.

Дело N А43-29252/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 26.11.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.11.2014.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Забурдаевой И.Л., Чигракова А.И.

при участии представителей

от заявителя: Гамзюль Н.Ф., директора, решение от 01.07.2013 N 1/13,

от заинтересованного лица: Лариной Т.В., доверенность от 04.11.2014,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тепловые системы" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 23.05.2014, принятое судьей Леоновым А.В., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2014, принятое судьями Захаровой Т.А., Протасовым Ю.В., Смирновой И.А., по делу N А43-29252/2013

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тепловые системы" (ИНН: 5249128390, ОГРН: 1135249004054)

о признании частично недействительным постановления администрации городского поселения рабочий поселок Решетиха Володарского района Нижегородской области,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "ОкаГазСервис",

и у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью "Тепловые системы" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным пункта 2 постановления (решения о заключении концессионного соглашения) администрации городского поселения рабочий поселок Решетиха Володарского района Нижегородской области (далее - Администрация) от 15.11.2013 N 232, которым утверждена конкурсная документация, устанавливающая: 1) требование к Обществу о наличии опыта реализации (в том числе привлечения средств) инвестиционных проектов в сфере строительства и (или) реконструкции объектов жилищно-коммунального хозяйства; 2) условия концессионного соглашения: о долевой собственности на объект КС; срок действия КС - два года семь месяцев; об объекте (тепловые сети), не имеющем описания и технико-экономических показателей и об отсутствии на стороне концедента предприятия, которому данные сети принадлежат на праве хозяйственного ведения; 3) проект концессионного соглашения, не соответствующий типовому соглашению.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ОкаГазСервис" (далее - ООО "ОкаГазСервис").

Решением суда от 23.05.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2014 решение суда оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды не применили подлежащие применению статью 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 3, 5, 6, 10, 13, 22 и 23 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", статью 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", статью 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", статью 13 Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества", неправильно истолковали статьи 2 и 6 Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов", статьи 17.1 и 53 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

По мнению Общества, положения конкурсной документации об установлении к участникам конкурса требования о наличии опыта реализации подобных проектов, о сроке действия концессионного соглашения, о возникновении долевой собственности на объект концессионного соглашения, отсутствие в конкурсной документации описания и технико-экономических показателей тепловых сетей, неуказание на стороне концедента предприятия, которому принадлежат тепловые сети на праве хозяйственного ведения, противоречат Федеральному закону от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях". Вывод судов о том, что в случае заключения концессионного соглашения антимонопольное законодательство не применяется, ошибочен и не соответствует Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Апелляционный суд не указал мотивов, по которым были отклонены доводы Общества, изложенные в апелляционной жалобе. Суды неполностью исследовали представленные в дело доказательства.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

Администрация в отзыве и представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

ООО "ОкаГазСервис", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в судебное заседание не направило.

Законность решения Арбитражного суда Нижегородской области и постановления Первого арбитражного апелляционного суда и проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Администрация приняла постановлении от 15.11.2013 N 232 "О проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения", пунктом 2 которого утверждена конкурсная документация, в том числе условия концессионного соглашения (приложение N 1).

Согласно конкурсной документации предметом открытого конкурса являлось право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения (зданий котельных с оборудованием, реконструкция тепловых сетей), расположенных на территории муниципального образования городское поселение рабочий поселок Решетиха Володарского района Нижегородской области, в целях строительства, реконструкции и эксплуатации (производство, передача, распределение и сбыт тепловой энергии потребителям) объектов теплоснабжения.

В соответствии с пунктом 4.2 конкурсной документации заявитель должен подтвердить, что обладает опытом реализации (в том числе привлечения средств) инвестиционных проектов в сфере строительства и (или) реконструкции объектов жилищно-коммунального хозяйства. При этом заявление о наличии обозначенного опыта должно быть подкреплено описанием соответствующих завершенных проектов.

На основании раздела "Права в отношении объекта концессионного соглашения" пункта 1.5 конкурсной документации в отношении объекта концессионного соглашения у муниципального образования городское поселение рабочий поселок Решетиха Володарского района Нижегородской области, выступающего на стороне концедента, возникает право собственности на долю в праве собственности объекта концессионного соглашения пропорционального доле внесенных средств; у концессионера - право собственности на долю в праве собственности объекта концессионного соглашения пропорционально доле внесенных средств, право владения и пользования объектом концессионного соглашения при осуществлении его модернизации и реконструкции в соответствии с условиями концессионного соглашения.

В силу пункта 1.5 конкурсной документации срок действия концессионного соглашения составляет два года семь месяцев.

В разделе "Объект и стороны концессионного соглашения" пункта 1.5 конкурсной документации указаны объекты теплоснабжения.

В приложении N 7 к конкурсной документации представлен проект концессионного соглашения.

Для участия в конкурсе подали заявки Общество и ООО "ОкаГазСервис".

Согласно протоколу конкурсной комиссии Администрации от 13.01.2014 N 2 заявка Общества признана не соответствующей требованиям конкурсной документации.

По результатам проведения открытого конкурса Администрация (концедент) заключила концессионное соглашение с ООО "ОкаГазСервис" (концессионер), которое прошло государственную регистрацию в органах Росреестра.

Общество посчитало, что постановление Администрации частично не соответствует действующему законодательству, и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 1, 3, 13, 17, 23, 29 и 53 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ), статьями 15 и 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), суд первой инстанции пришел к выводу, что постановление в оспариваемой части соответствует действующему законодательству, и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

Из оспариваемого постановления следует, что предметом открытого конкурса являлось право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения (зданий котельных и тепловых сетей), расположенных на территории муниципального образования городское поселение рабочий поселок Решетиха Володарского района Нижегородской области, в целях строительства, реконструкции и эксплуатации (производства, передачи, распределения и сбыта тепловой энергии потребителям) объектов теплоснабжения.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона N 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

На основании части 1 статьи 13 Федерального закона N 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного закона.

В силу части 1 статьи 23 Федерального закона N 115-ФЗ конкурсная документация должна содержать требования, предъявляемые к участникам конкурса (в том числе требования к квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.

Конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе (часть 3 статьи 23 Федерального закона N 115-ФЗ).

Действующее законодательство не содержит исчерпывающего перечня требований, предъявляемых к участникам конкурса, поэтому уполномоченный орган вправе самостоятельно определять критерии допуска к участию в конкурсе.

Исследовав и оценив представленные в дело документы по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды установили, что установленное в конкурсной документации требование к участникам конкурса об опыте реализации подобных проектов распространялось на всех участников, не создало неравных условий для хозяйствующих субъектов, искусственно не сузило сферу их деятельности и не ограничило их право на осуществление предпринимательской деятельности.

В нарушение статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Общество не представило доказательств, свидетельствующих о том, что спорное требование конкурсной документации противоречит какому-либо закону, необоснованно ограничило доступ к участию в конкурсе или создало преимущественные условия кому-либо из участников.

Согласно статье 6 Федерального закона N 115-ФЗ срок действия концессионного соглашения устанавливается концессионным соглашением с учетом срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и срока окупаемости таких инвестиций, других обязательств концессионера и (или) концедента по концессионному соглашению.

Таким образом, законодательно ни минимальный, ни предельный сроки действия концессионного соглашения не установлены.

Суды установили, что в рассматриваемом случае срок действия концессионного соглашения (два года семь месяцев) установлен Администрацией с учетом срока создания и реконструкции объекта концессионного соглашения (восемь месяцев) и срока погашения бюджетного кредита, и пришли к выводу о том, что положения конкурсной документации в данной части не нарушают действующего законодательства.

В соответствии с частью 9 статьи 3 Федерального закона N 115-ФЗ концессионным соглашением может предусматриваться предоставление концедентом во владение и в пользование концессионера имущества, принадлежащего концеденту на праве собственности, образующего единое целое с объектом концессионного соглашения и (или) предназначенного для использования по общему назначению для осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением. В этом случае концессионным соглашением устанавливаются состав и описание такого имущества, цели и срок его использования (эксплуатации) концессионером, порядок возврата такого имущества концеденту при прекращении концессионного соглашения. Концессионным соглашением могут устанавливаться обязательства концессионера в отношении такого имущества по его модернизации, замене морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, иному улучшению характеристик и эксплуатационных свойств такого имущества, а также по осуществлению за свой счет страхования риска его случайной гибели и (или) случайного повреждения.

Полно и всесторонне исследовав материалы дела, суды установили, что раздел "Объект и стороны концессионного соглашения" пункта 1.5 конкурсной документации, положения о возникновении долевой собственности на объект концессионного соглашения, отсутствие в конкурсной документации описания и технико-экономических показателей тепловых сетей, неуказание на стороне концедента предприятия, которому принадлежат тепловые сети на праве хозяйственного ведения, не противоречат Федеральному закону N 115-ФЗ.

На основании части 2 статьи 13 Федерального закона N 115-ФЗ концессионные соглашения заключаются в соответствии с типовыми соглашениями, предусмотренными частью 4 статьи 10 данного закона, должны включать в себя существенные условия, установленные настоящим законом, другими федеральными законами, и могут включать в себя не урегулированные этими типовыми соглашениями и не противоречащие законодательству Российской Федерации и конкурсной документации условия.

В части 1 статьи 10 Федерального закона N 115-ФЗ установлен перечень существенных условий, которые обязательно должны быть включены в концессионное соглашение. Указанный перечень является открытым и предусматривает также возможность включения иных условий, предусмотренных федеральными законами.

В соответствии с частью 2 статьи 10 Федерального закона N 115-ФЗ концессионное соглашение помимо предусмотренных частями 1 и 1.1 данной статьи существенных условий может содержать иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия.

Согласно пункту 2 постановления Правительства Российской Федерации от 05.12.2006 N 748 "Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, в том числе объектов водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объектов, предназначенных для освещения территорий городских и сельских поселений, объектов, предназначенных для благоустройства территорий, а также объектов социально-бытового назначения" концессионное соглашение в отношении конкретных объектов, входящих в состав систем коммунальной инфраструктуры, иных объектов коммунального хозяйства, в том числе объектов водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объектов, предназначенных для освещения территорий городских и сельских поселений, объектов, предназначенных для благоустройства территорий, а также объектов социально-бытового назначения, заключается в соответствии с типовым соглашением, утвержденным настоящим Постановлением, и может содержать не противоречащие законодательству Российской Федерации положения, не урегулированные типовым соглашением.

Таким образом, проект концессионного соглашения может содержать положения, не противоречащие законодательству и не упомянутые в типовом положении.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предметом защиты в суде являются именно нарушенные или оспариваемые права и законные интересы, обратившегося заинтересованного лица.

Следовательно, избранный заинтересованным лицом способ защиты своих нарушенных прав должен повлечь реальное восстановление прав данного лица.

Как установили суды, работы, предусмотренные концессионным соглашением, заключенным Администрацией и ООО "ОкаГазСервис", исполнены более чем на 80 процентов.

Таким образом, удовлетворение настоящего заявления не может повлечь восстановление прав Общества, в частности, связанных с заключением и исполнением концессионного соглашения по итогам конкурса.

С учетом изложенного суды правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Федеральный закон N 135-ФЗ определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции, в том числе федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления (часть 1 статьи 1 Закона).

В силу пункта 2 части 1 статьи 15 Федерального закона N 135-ФЗ органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). В частности, запрещается необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам.

Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений установлены в статье 17 Федерального закона N 135-ФЗ.

Особенности порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества определены в статье 17.1 Федерального закона N 135-ФЗ.

В силу части 1 статьи 17.1 Федерального закона N 135-ФЗ заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров.

Указанный в части 1 статьи 17.1 Федерального закона N 135-ФЗ порядок заключения договоров не распространяется на имущество, распоряжение которым осуществляется в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации, Водным кодексом Российской Федерации, Лесным кодексом Российской Федерации, законодательством Российской Федерации о недрах, законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях.

Согласно части 1 статьи 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" передача прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется только по договорам их аренды, которые заключаются в соответствии с требованиями гражданского законодательства, антимонопольного законодательства Российской Федерации и принятых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации с учетом предусмотренных данным законом особенностей, или по концессионным соглашениям, заключенным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о концессионных соглашениях, за исключением предусмотренных законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) и законодательством Российской Федерации о приватизации случаев передачи прав на такие объекты.

С учетом изложенного ссылка заявителя на нарушение Администрацией антимонопольного законодательства судом округа во внимание не принимается.

Оснований для отмены обжалуемых судебных актов по приведенным в кассационных жалобах доводам у суда кассационной инстанции не имеется.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 23.05.2014 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2014 по делу N А43-29252/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тепловые системы" - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

И.Л. Забурдаева А.И. Чиграков