Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 3 августа 2015 г. N Ф01-2824/15 по делу N А82-10859/2014

Нижний Новгород

03 августа 2015 г.

Дело N А82-10859/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 27.07.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.08.2015.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Башевой Н.Ю., Чигракова А.И.,

при участии представителей

от заявителя: Громовой М.С. (доверенность от 15.08.2014), Комоловой И.В. (доверенность от 28.03.2014 N 06-43/153), Зябировой Р.Ш. (доверенность от 28.03.2014 N 06-43/72)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области на решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.01.2015, принятое судьей Мухиной Е.В., и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 06.04.2015, принятое судьями Ившиной Г.Г., Хоровой Т.В., Кононовым П.И., по делу N А82-10859/2014

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице филиала в Ярославской и Костромской областях (ИНН: 7707049388, ОГРН: 1027700198767)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154)

о признании недействительными решения и предписания,

третье лицо - открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (ИНН: 7606053324, ОГРН: 1057601091151),

и установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице филиала в Ярославской и Костромской областях (далее - ОАО "Ростелеком", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 18.06.2014 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 03-03/33-13, в соответствии с которым Общество было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), и выданного на его основании обязательного для исполнения предписания о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства и о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - ОАО "ТГК-2").

Решением суда от 19.01.2015 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 06.04.2015 решение оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

По мнению заявителя жалобы, суды неправильно истолковали положения Закона о защите конкуренции и Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), Порядка оформления ордеров на производство земляных работ на территории города Ярославля, утвержденного постановлением мэра города Ярославля от 12.05.2006 N 1768 (далее - Порядок N 1768); согласование производства земельных работ осуществляется в интересах оператора связи, а не застройщика, и целью этого согласования является обеспечение надежности оказываемых оператором связи услуг связи; согласование производства работ является частью услуг связи, а не отдельной услугой и не может быть обусловлено внесением платы; Общество имеет возможность учитывать расходы на оказание спорной услуги при установлении тарифа; ОАО "Ростелеком" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг телефонной и проводной связи.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

ОАО "Ростелеком" в отзыве и его представители в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

ОАО "ТГК-2" в отзыве поддержало доводы кассационной жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области и постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 30.05.2013 в Управление поступило перенаправленное прокуратурой города Ярославля заявление ОАО "ТГК-2" о нарушении ОАО "Ростелеком" антимонопольного законодательства, выразившегося в выставлении счетов за согласование производства работ в охранной зоне линий связи и неправомерном требовании платы.

В ходе комиссионного рассмотрения возбужденного на основании данного заявления дела о нарушении антимонопольного законодательства N 03-03/33-13 Управление установило, что ОАО "ТГК-2" является теплоснабжающей организацией на территории города Ярославля и осуществляет эксплуатацию и ремонт инженерных сетей, что связано с необходимостью производства земляных работ.

Положения Порядка N 1768 обязывают перед началом производства всех видов работ, связанных с нарушением благоустройства или существующего природного ландшафта, получить разрешение (ордер), оформленный МКУ "Контрольно-ревизионная служба мэрии города Ярославля"; при этом для получения данного ордера в учреждение необходимо представить рабочий чертеж на проводимые работы, согласованный с организациями по перечню, указанному в приложении N 2 к Порядку; в данном перечне в числе прочих указано ОАО "Ростелеком" (как владелец сооружений линий связи на месте производства работ).

В марте 2013 года ОАО "ТГК-2" обратилось в ОАО "Ростелеком" с заявкой о согласовании документации, необходимой для получения ордера на производство земляных работ на территории города Ярославля от тепловой камеры Г-6 до Г-6/1.

В ответ со стороны Общества в адрес ОАО "ТГК-2" был выставлен счет от 19.03.2013 N 180000129909 за согласование документации при отсутствии линейных сооружений связи проводного вещания в размере 144 рублей без учета НДС.

Тарифы на услуги проводного вещания, включая тариф на услугу по согласованию технической документации при отсутствии/наличии линейных сооружений связи проводного вещания на месте производства работ, введены в действие приказом филиала ОАО "Ростелеком" в Ярославской и Костромской областях от 29.03.2013 N 0316/01/108-13. Ранее тариф на указанные услуги был введен в действие Верхневолжским филиалом ОАО "Центртелеком" от 15.03.2006 N 127. Стоимость услуги по согласованию технической документации с 2006 года не менялась и составляла 144 рубля без учета НДС.

В ходе рассмотрения дела комиссия Управления также установила, что ОАО "Ростелеком" взимает плату за согласование технической документации при отсутствии/наличии линейно-кабельных сооружений связи на месте производства работ.

Согласно сведениям, представленным Обществом, общая протяженность сетей телефонной связи на территории Ярославской области составляет 38 896,5 км, на территории Костромской области - 13 489,5 км; общая протяженность сетей проводного вещания на территории Ярославской области составляет 2083 км, на территории Костромской области - 1887 км.

Тариф на согласование технической документации при отсутствии/наличии линейно-кабельных сооружений связи на месте производства работ на территории Ярославской области был введен в действие приказом Ярославского филиала ОАО "Ростелеком" от 08.04.2011 N 146, на территории Костромской области - приказом Костромского филиала ОАО "Ростелеком" от 06.04.2011 N 7.

Согласно выпискам из указанных приказов стоимость согласования технической документации составляла: при отсутствии линейно-кабельных сооружений связи на месте производства работ в Ярославской и Костромской областях для юридических лиц - 1350 рублей, для физических лиц - 650 рублей; при наличии линейно-кабельных сооружений связи на месте производства работ в Ярославской и Костромской областях для юридических лиц - 2650 рублей, для физических лиц - 675 рублей.

Распоряжениями Ярославского филиала Общества от 01.11.2012 N 0316/02/328-12 и Костромского филиала Общества от 01.11.2012 N 0307/02/219-12 была изменена стоимость согласования технической документации при наличии/отсутствии линейно-кабельных сооружений связи на месте производства работ в Ярославской и Костромской областях; после изменения стоимость согласования технической документации для юридических лиц составила 450 рублей при отсутствии линейно-кабельных сооружений связи на месте производства работ, а при их наличии - 850 рублей. Для физических лиц стоимость осталась без изменения.

По результатам рассмотрения материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия Управления пришла к выводу о том, что согласование места производства работ является обязанностью оператора связи; кроме того, согласование производства работ является одной из технических операций, совершаемых оператором связи в рамках деятельности по содержанию сетей связи, которая в свою очередь является частью услуги связи; установив доминирующее положение ОАО "Ростелеком" на рынке оказания услуг телефонной и проводной связи (проводного вещания) при осуществлении деятельности по согласованию производства земляных работ при наличии/отсутствии кабельных линий на территории Костромской и Ярославской областей, ответчик признал действия Общества, выразившиеся в установлении и взимании платы за согласование технической документации при наличии/отсутствии линейно-кабельных сооружений связи, линейных сооружений связи проводного вещания на месте производства земляных работ третьими лицами, ущемляющими интересы лиц, обращающихся за согласованием и свидетельствующими о злоупотреблении ОАО "Ростелеком" своим доминирующим положением на рынке.

Комиссия Управления приняла решение от 02.06.2014 (в полном объеме изготовлено 18.06.2014) по делу N 03-03/33-13, в соответствии с которым Общество было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

На основании данного решения в адрес ОАО "Ростелеком" было выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении взимания платы за согласование технической документации при наличии/отсутствии линейно-кабельных сооружений связи, линейных сооружений связи проводного вещания на месте производства земляных работ, а также о перечислении в федеральный бюджет дохода в размере 2 596 385 рублей 70 копеек, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Общество не согласились с решением и предписанием антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь частью 1 статьи 198, статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 2 статьи 1, частью 1 статьи 3, частями 1, 5 статьи 5, частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, статьями 2, 5, 7, 28 Закона о связи, статьями 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", Правилами охраны линий и сооружений связи Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.1995 N 578 (далее - Правила охраны), суды пришли к выводу о том, что Управление не доказало законность принятых им ненормативных актов, и удовлетворили заявленное требование.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии со статьи 3, пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии; услуги общедоступной электросвязи отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Таким образом, ОАО "Ростелеком" является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг связи.

Суды установили и из оспоренного решения антимонопольного органа следует, что Управление с учетом содержания приведенных в Законе о связи понятий услуги связи, электросвязи и оператора связи, посчитав, что согласование производства работ является одной из технических операций, совершаемых оператором связи в рамках деятельности по содержанию сетей связи, которая является частью услуги связи, установило доминирующее положение Общества на рынке оказания услуг телефонной и проводной связи при осуществлении деятельности по согласованию производства земляных работ при наличии/отсутствии кабельных линий. В качестве продуктовых границ рынка в решении Управления определена деятельность оператора связи по согласованию технической документации при производстве работ вблизи линии связи, а фактически - согласование доступа к земельному участку или иному объекту инфраструктуры. Анализ состояния конкуренции на товарном рынке не проводился.

Заявитель при осуществлении деятельности, связанной с оказанием услуг связи, обязан соблюдать запреты, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции. Однако нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на том или ином товарном рынке; сам по себе факт доминирования на конкретном рынке не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства.

Правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи, установлены и определены Законом о связи. Данный закон регулирует отношения, связанные с созданием и эксплуатацией всех сетей связи и сооружений связи, использованием радиочастотного спектра, оказанием услуг электросвязи и почтовой связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях.

В частью 2 статьи 7 Закона о связи определено, что операторы связи и застройщики при строительстве и реконструкции зданий, строений, сооружений (в том числе сооружений связи), а также при построении сетей связи должны учитывать необходимость защиты средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

В силу пункта 18 Правил охраны производство всех видов работ, связанных с вскрытием грунта в охранной зоне линии связи или линии радиофикации (за исключением вспашки на глубину не более 0,3 метра) на принадлежащем юридическому или физическому лицу земельном участке, заказчиком (застройщиком) должно быть получено письменное согласие от предприятия, в ведении которого находится эта линия связи или линия радиофикации.

На основании данных норм суды пришли к обоснованному выводу о том, что обязанность учитывать необходимость защиты средств и сооружений связи возложена в равной степени как на оператора связи, так и на застройщиков, проводящих земляные работы в зоне сетей связи.

Согласно требованиям, предусмотренным разделом II "Охранные зоны линий и сооружений связи и линий и сооружений радиофикации" Правил охраны, в рамках текущей деятельности оператор связи предпринимает охранно-предупредительные меры в зоне линий связи и линий и сооружений радиофикации. Такие мероприятия осуществляются в интересах самого Общества.

Оказание услуг по согласованию технической документации при производстве третьими лицами земляных работ в охранных зонах линий связи не связано с предоставлением оператором связи услуг связи своим абонентам и не является основной производственной деятельностью ОАО "Ростелеком", направленной на эксплуатацию линий связи. Такие услуги не носят плановый или систематический характер и выполняются исключительно в интересах сторонних организаций, осуществляющих производство работ в охранных зонах линий связи. Объем и периодичность оказания услуг по согласованию технической документации определяется только исходя из коммерческих заявок третьих лиц и в соответствии с теми работами, которые ими запланированы к проведению.

За неисполнение обязанности по согласованию технической документации такие лица несут ответственность в виде возложения на них обязанности компенсировать причиненный оператору связи материальный ущерб, связанный с обрывом или повреждением линий связи, который исчисляется по фактическим расходам на их восстановление и с учетом потери тарифных доходов, не полученных оператором связи в период прекращения оказания услуг связи; кроме того, статьей 13.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено наступление административной ответственности за нарушение правил охраны линий или сооружений связи, в том числе когда такое нарушение не вызвало прекращение связи, вызвало прекращение связи или вызвало повреждение линий или сооружений связи для нужд органов государственной власти, для нужд обороны, безопасности и охраны правопорядка.

Таким образом, суды пришли к правильным выводам о том, что получение согласования является в том числе производственной необходимостью застройщика и утверждение антимонопольного органа о том, что согласование производства земляных работ осуществляется только в интересах оператора связи, является необоснованным.

В пункте 32 статьи 2 Закона о связи услуга связи определена как деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Оказание услуг по согласованию технической документации при производстве третьими лицами земляных работ в охранных зонах линий связи не связано с предоставлением оператором связи услуг местной, внутризоновой и междугородней связи абонентам и не является основной производственной деятельностью ОАО "Ростелеком", направленной на эксплуатацию линий связи, в связи с чем действия оператора связи по согласованию технической документации не могут быть отнесены к услуге связи.

Согласование технической документации как деятельность, производимая в интересах и по заявке заказчика, представляет собой возмездное оказание услуг, поэтому в соответствии со статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации должно быть оплачено.

В данном случае установление и взимание тарифов за согласование технической документации при производстве третьими лицами земляных работ в охранных зонах линий связи обеспечивает компенсацию ОАО "Ростелеком" дополнительных расходов, которые Общество несет в ходе оказания услуги, в том числе связанных с оплатой труда его работников, осуществляющих выполнение необходимых работ.

В соответствии с положениями Порядка ведения операторами связи раздельного учета доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам связи и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи, утвержденного приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 02.05.2006 N 54, при расчете тарифов на регулируемые услуги связи должны учитываться только те затраты, которые непосредственно связаны с оказанием регулируемых услуг, включенных в Перечень услуг общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи, государственное регулирование тарифов на которые на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляет Федеральная служба по тарифам, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2005 N 637.

Согласование технической документации при производстве земляных работ третьими лицами не связано с предоставлением услуг связи, а затраты, возникшие в связи с оказанием такой услуги, не могут входить в себестоимость регулируемых услуг связи, следовательно, такая услуга должна оплачиваться по отдельному тарифу. Иное толкование положений законодательства привело бы к необоснованному возложению на абонентов расходов оператора связи, связанных с оказанием услуг в интересах и по запросам третьих лиц.

Таким образом, суды правомерно признали несостоятельным довод Управления о том, что Общество имеет возможность учитывать данные расходы при установлении тарифов на услуги связи, и сослались при этом на позицию Федеральной службы по тарифам, изложенную в письме от 31.03.2014 N ШС-3513/13.

Кроме того, суды, проанализировав оспоренное решение, пришли к выводу о том, что из него возможно уяснить, каким образом Управление, установив наличие у ОАО "Ростелеком" статуса субъекта естественной монополии на рынке оказания услуг связи, пришло к выводу о доминирующем положении Общества на товарном рынке оказания услуг телефонной и проводной связи при осуществлении деятельности по согласованию производства земляных работ при наличии/отсутствии кабельных линий, в его продуктовых границах, определенных в решении Управления как "деятельность оператора связи по согласованию технической документации при производстве работ вблизи линии связи, а фактически - согласование доступа к земельному участку или иному объекту инфраструктуры".

Антимонопольный орган не установил, является ли размер платы за оказание услуг по согласованию земляных работ, установленный ОАО "Ростелеком", экономически обоснованным, включались ли данные расходы в тариф на услуги связи (имело ли место двойное взыскание расходов), кроме того, не опровергнуто, что данная деятельность осуществляется Обществом не на рынке услуг связи, а вытекает исключительно из прав и обязанностей собственника сетей связи.

Суды установили, что в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Общество сделало запрос в Федеральную антимонопольную службу о предоставлении разъяснений о том, подпадает ли деятельность операторов связи по выдаче технических условий, согласованию технической документации, осуществлению технического надзора и выполнению иных мероприятий при производстве сторонними организациями земляных работ под регулирование Закона о защите конкуренции, на который в письме от 30.05.2014 N ЦА/22033/14 Федеральная антимонопольная служба указала, что деятельность ОАО "Ростелеком" по установлению платы за согласование технической документации на проведение строительных работ в предполагаемых местах размещения кабельных линий и сооружений связи не обусловлена его доминирующим положением на рынке и не может быть рассмотрена на предмет нарушения Закона о защите конкуренции.

Таким образом, суды пришли к правомерному выводу о том, что в рассмотренном деле Управление не доказало злоупотребление Обществом своим доминирующим положением на рынке услуг связи.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую правовую оценку; эти доводы не опровергают сделанные судами выводы, направлены на переоценку доказательств и установленных судом фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Иное толкование заявителем норм материального права не свидетельствует об их неправильном применении судами.

Ссылка заявителя жалобы на судебную практику по другим делам не может быть принята во внимание, поскольку в настоящем деле установлены иные фактические обстоятельства.

С учетом изложенного суд округа не усмотрел оснований для отмены принятых судебных актов по приведенным доводам жалобы. Кассационная жалоба Управления удовлетворению не подлежит.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.01.2015 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 06.04.2015 по делу N А82-10859/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

Н.Ю. Башева А.И. Чиграков