Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2015 г. N 02АП-1384/15

г. Киров

06 апреля 2015 г.

Дело N А82-10859/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Хоровой Т.В., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ярославской области:

представителей заявителя Зябировой Р.Ш., действующей на основании доверенности от 28.03.2014, Комоловой И.В., действующей на основании доверенности от 28.03.2014, Громовой М.С., действующей на основании доверенности от 15.08.2014,

представителя ответчика Завьялова М.Ф., действующего на основании доверенности от 04.03.2015,

представителя третьего лица Дряхловой А.А., действующей на основании доверенности от 01.02.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.01.2015 по делу N А82-10859/2014, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице филиала в Ярославской и Костромской областях (ИНН: 7707049388, ОГРН 1027700198767)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154),

третье лицо: открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (ИНН: 7606053324, ОГРН: 1057601091151),

о признании недействительными решения и предписания от 18.06.2014 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 03-03/33-13,

установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице филиала в Ярославской и Костромской областях (далее - заявитель, ОАО "Ростелеком", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 18.06.2014 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 03-03/33-13, в соответствии с которым Общество было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), и выданного на его основании обязательного для исполнения предписания о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства и о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - третье лицо, ОАО "ТГК-2").

Решением суда от 19.01.2015 требования заявителя были удовлетворены, решение и предписание УФАС признаны недействительными.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ссылаясь на положения Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), а также Порядка оформления ордеров на производство земляных работ на территории города Ярославля, утвержденного постановлением мэра города Ярославля от 12.05.2006 N 1768 (далее - Порядок N 1768), ответчик отмечает, что обязанность по обеспечению бесперебойного оказания услуг связи, а значит, и по поддержанию сетей связи в надлежащем состоянии возложена на оператора связи; на застройщика (или на иное лицо, проводящее земляные работы в зоне сетей связи) в свою очередь возлагаются дополнительные обязанности по сохранению сетей связи, обусловленные необходимостью минимизации имущественного ущерба операторам связи. Таким образом, по мнению Управления, все обращения застройщика к оператору связи проистекают из дополнительных обязанностей, которые на него возлагает закон, при этом само по себе согласование проведения земляных работ осуществляется не в интересах застройщика, так как самостоятельной потребительской ценности для него не имеет, а является дополнительным обременением; оператор связи, напротив, заинтересован в наиболее точном ориентировании застройщика на местности, предоставлении ему полной информации относительно того, где расположены сети связи. Анализируя рассматриваемые правоотношения, ответчик приходит к выводу о том, что согласование производства земляных работ осуществляется именно в интересах оператора связи; следовательно, согласование застройщику производства работ не является отдельной услугой и не может быть обусловлено внесением платы; кроме того, обязанность по заключению договора и оплате работ, направленных на обеспечение сохранности сетей и сооружений связи, не предусмотрена действующим законодательством. УФАС настаивает на том, что в данном случае заказчик не дает ОАО "Ростелеком" никаких заданий, а Общество не принимает обязательства совершить определенные действия; указанные отношения по своей природе являются публичными, складываются не в связи с наличием у потребителя необходимости в услугах оператора связи, а в связи с указанием в законе на необходимость получения разрешения оператора связи; такие технические операции, связанные с выдачей разрешений, как полагает Управление, вообще не могут являться предметом договора оказания услуг связи.

Также ответчик указывает, что доминирующее положение ОАО "Ростелеком" определялось с учетом того, что лицо, осуществляющее застройку в зоне сетей связи, не может осуществить согласование производства земляных работ, минуя Общество как владельца сети, обеспечивающего ее сохранность; иной оператор связи или иное лицо не могут предоставить такое согласование, следовательно, отсутствует взаимозаменяемость деятельности ОАО "Ростелеком". Кроме того, антимонопольный орган полагает, что Общество имеет возможность учитывать расходы, связанные с оказанием услуг связи, при установлении тарифов, однако в тариф они могут быть заложены только в случае заявления оператором связи о них в регулирующий орган. Управление отмечает, что деятельность ОАО "Ростелеком" в данном случае представляет собой один из видов контроля со стороны оператора связи за застройщиком; данный контроль осуществляется в интересах всех абонентов и должен оплачиваться за счет тарифов на услуги связи или из прибыли Общества. В обоснование своей позиции по вопросу навязывания дополнительной платы, не предусмотренной законодательством, и навязывания платы за отдельные виды работ, не являющихся самостоятельными, УФАС ссылается на судебную практику.

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы антимонопольного органа, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

ОАО "ТГК-2" в своем мотивированном отзыве поддержало позицию ответчика, настаивало на удовлетворении апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ярославской области.

В судебном заседании апелляционного суда представители сторон и третьего лица поддержали занятые по делу позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на нее.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 30.05.2013 в УФАС поступило перенаправленное прокуратурой города Ярославля заявление ОАО "ТГК-2" о нарушении ОАО "Ростелеком" антимонопольного законодательства, выразившемся в выставлении счетов за согласование производства работ в охранной зоне линий связи и неправомерном требовании платы.

В ходе комиссионного рассмотрения возбужденного на основании данного заявления дела о нарушении антимонопольного законодательства N 03-03/33-13 ответчиком было установлено, что ОАО "ТГК-2" является теплоснабжающей организацией на территории города Ярославля и осуществляет эксплуатацию и ремонт инженерных сетей, что связано с необходимостью производства земляных работ.

Положения Порядка N 1768 обязывают перед началом производства всех видов работ, связанных с нарушением благоустройства или существующего природного ландшафта, получить разрешение (ордер), оформленный МКУ "Контрольно-ревизионная служба мэрии города Ярославля"; при этом для получения данного ордера в учреждение необходимо представить рабочий чертеж на проводимые работы, согласованный с организациями по перечню, указанному в приложении N 2 к Порядку; в данном перечне в числе прочих указано ОАО "Ростелеком" (как владелец сооружений линий связи на месте производства работ).

В марте 2013 года ОАО "ТГК-2" обратилось в ОАО "Ростелеком" с заявкой о согласовании документации, необходимой для получения ордера на производство земляных работ на территории города Ярославля от тепловой камеры Г-6 до Г-6/1.

В ответ со стороны Общества в адрес ОАО "ТГК-2" был выставлен счет от 19.03.2013 N 180000129909 за согласование документации при отсутствии линейных сооружений связи проводного вещания в размере 144 рублей без учета НДС.

Тарифы на услуги проводного вещания, включая тариф на услугу по согласованию технической документации при отсутствии/наличии линейных сооружений связи проводного вещания на месте производства работ, введены в действие приказом филиала ОАО "Ростелеком" в Ярославской и Костромской областях от 29.03.2013 N 0316/01/108-13. Ранее тариф на указанные услуги был введен в действие Верхневолжским филиалом ОАО "Центртелеком" от 15.03.2006 N 127. Стоимость услуги по согласованию технической документации с 2006 года не менялась и составляла 144 рубля без учета НДС.

В ходе рассмотрения дела комиссией УФАС также было установлено, что ОАО "Ростелеком" взимает плату за согласование технической документации при отсутствии/наличии линейно-кабельных сооружений связи на месте производства работ.

Согласно сведениям, представленным Обществом, общая протяженность сетей телефонной связи на территории Ярославской области составляет 38 896,5 км, на территории Костромской области - 13 489,5 км; общая протяженность сетей проводного вещания на территории Ярославской области составляет 2 083 км, на территории Костромской области - 1 887 км.

Тариф на согласование технической документации при отсутствии/наличии линейно-кабельных сооружений связи на месте производства работ на территории Ярославской области был введен в действие приказом Ярославского филиала ОАО "Ростелеком" от 08.04.2011 N 146, на территории Костромской области - приказом Костромского филиала ОАО "Ростелеком" от 06.04.2011 N7.

Согласно выпискам из указанных приказов стоимость согласования технической документации составляла: при отсутствии линейно-кабельных сооружений связи на месте производства работ в Ярославской и Костромской областях для юридических лиц - 1 350 рублей, для физических лиц - 650 рублей; при наличии линейно-кабельных сооружений связи на месте производства работ в Ярославской и Костромской областях для юридических лиц - 2 650 рублей, для физических лиц - 675 рублей.

Распоряжениями Ярославского филиала Общества от 01.11.2012 N 0316/02/328-12 и Костромского филиала Общества от 01.11.2012 N 0307/02/219-12 была изменена стоимость согласования технической документации при наличии/отсутствии линейно-кабельных сооружений связи на месте производства работ в Ярославской и Костромской областях; после изменения стоимость согласования технической документации для юридических лиц составила 450 рублей при отсутствии линейно-кабельных сооружений связи на месте производства работ, а при их наличии - 850 рублей. Для физических лиц стоимость осталась без изменения.

По результатам рассмотрения материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия Управления пришла к выводу о том, что согласование места производства работ является обязанностью оператора связи; кроме того, согласование производства работ является одной из технических операций, совершаемых оператором связи в рамках деятельности по содержанию сетей связи, которая в свою очередь является частью услуги связи; установив доминирующее положение ОАО "Ростелеком" на рынке оказания услуг телефонной и проводной связи (проводного вещания) при осуществлении деятельности по согласованию производства земляных работ при наличии/отсутствии кабельных линий на территории Костромской и Ярославской областей, ответчик признал действия Общества, выразившиеся в установлении и взимании платы за согласование технической документации при наличии/отсутствии линейно-кабельных сооружений связи, линейных сооружений связи проводного вещания на месте производства земляных работ третьими лицами, ущемляющими интересы лиц, обращающихся за согласованием и свидетельствующими о злоупотреблении ОАО "Ростелеком" своим доминирующим положением на рынке.

02.06.2014 комиссией УФАС было принято решение (в полном объеме изготовлено 18.06.2014) по делу N 03-03/33-13, в соответствии с которым Общество было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (том 1 л.д. 12-19).

На основании данного решения в адрес ОАО "Ростелеком" было выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении взимания платы за согласование технической документации при наличии/отсутствии линейно-кабельных сооружений связи, линейных сооружений связи проводного вещания на месте производства земляных работ, а также о перечислении в федеральный бюджет дохода в размере 2 596 385 рублей 70 копеек, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (том 1 л.д. 20-21).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании их недействительными.

Суд первой инстанции согласился с выводом ответчика о том, что ОАО "Ростелеком" является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг связи; вместе с тем посчитал, что деятельность оператора связи по согласованию третьим лицам возможности проведения земляных работ при наличии или отсутствии сетей связи на месте производства работ не является составной частью услуги связи, в связи с чем расходы, связанные с осуществлением данного вида деятельности, не могут быть включены в состав тарифа на услуги связи и возложены на абонента; указал, что получение согласования на ведение земляных работ является производственной необходимостью застройщика, который исключительно в целях осуществления своей предпринимательской деятельности и реализации собственных коммерческих интересов в силу установленных законодателем правил обращается к владельцам (собственникам) инженерных сетей за получением согласования размещения своего объекта или ведения земляных работ, осуществляя которые несет риск нарушения целостности этих сетей в рамках гражданско-правовой и административной ответственности; при этом отметил, что в рассматриваемом случае оператор связи выступает не как субъект, оказывающий услуги связи, а как субъект, владеющий инженерными сетями на законном основании; расходы, которые несет данный субъект в связи с согласованием возможности ведения земляных работ третьими лицами, не могут быть им запланированы и спрогнозированы, не носят систематического характера и не имеют отношения к основной деятельности оператора связи, поскольку направлены на удовлетворение потребностей иных лиц; оператор связи несет эти расходы и оказывает эти услуги в силу обязанности, возложенной на него нормативными правовыми актами.

По причине отсутствия оснований полагать, что данная услуга должна оказываться безвозмездно, суд счел недопустимым возложение соответствующих расходов на абонентов (потребителей услуг связи). Кроме того, суд посчитал, что данная деятельность осуществляется ОАО "Ростелеком" не на рынке услуг связи, а вытекает исключительно из прав и обязанностей собственника сетей связи.

При таких обстоятельствах суд не усмотрел оснований для вывода о злоупотреблении Обществом доминирующим положением на рынке услуг связи, в связи с чем признал недействительными решение и предписание Управления как не соответствующие положениями статьи 10 Закона N 135-ФЗ и нарушающие права и законные интересы заявителя.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

При этом в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги общедоступной электросвязи отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Таким образом, ОАО "Ростелеком" является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг связи.

Вместе с тем с учетом содержания приведенных в Законе о связи понятий услуги связи, электросвязи и оператора связи, полагая, что согласование производства работ является одной из технических операций, совершаемых оператором связи в рамках деятельности по содержанию сетей связи, которая в свою очередь является частью услуги связи, антимонопольный орган установил доминирующее положение Общества на рынке оказания услуг телефонной и проводной связи при осуществлении деятельности по согласованию производства земляных работ при наличии/отсутствии кабельных линий. В качестве продуктовых границ рынка в решении УФАС определена деятельность оператора связи по согласованию технической документации при производстве работ вблизи линии связи, а фактически - согласование доступа к земельному участку или иному объекту инфраструктуры. Анализ состояния конкуренции на товарном рынке не проводился.

Заявитель при осуществлении деятельности, связанной с оказанием услуг связи, обязан соблюдать запреты, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем важно отметить, что нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на том или ином товарном рынке. Сам по себе факт доминирования на конкретном рынке не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства.

Правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи, установлены и определены Законом о связи.

Данный Закон регулирует отношения, связанные с созданием и эксплуатацией всех сетей связи и сооружений связи, использованием радиочастотного спектра, оказанием услуг электросвязи и почтовой связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях.

Частью 2 статьи 7 Закона о связи определено, что операторы связи и застройщики при строительстве и реконструкции зданий, строений, сооружений (в том числе сооружений связи), а также при построении сетей связи должны учитывать необходимость защиты средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

В силу пункта 18 Правил охраны линий и сооружений связи Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.1995 N 578 (далее - Правила охраны), на производство всех видов работ, связанных с вскрытием грунта в охранной зоне линии связи или линии радиофикации (за исключением вспашки на глубину не более 0,3 метра) на принадлежащем юридическому или физическому лицу земельном участке, заказчиком (застройщиком) должно быть получено письменное согласие от предприятия, в ведении которого находится эта линия связи или линия радиофикации.

Содержание приведенных правовых норм позволяет признать справедливым утверждение суда первой инстанции о том, что обязанность учитывать необходимость защиты средств и сооружений связи возложена в равной степени как на оператора связи, так и на застройщиков, проводящих земляные работы в зоне сетей связи.

Согласно требованиям, предусмотренным разделом II "Охранные зоны линий и сооружений связи и линий и сооружений радиофикации" Правил охраны, в рамках текущей деятельности оператор связи предпринимает охранно-предупредительные меры в зоне линий связи и линий и сооружений радиофикации. Такие мероприятия осуществляются в интересах самого Общества.

Вместе с тем оказание услуг по согласованию технической документации при производстве третьими лицами земляных работ в охранных зонах линий связи не связано с предоставлением оператором связи услуг связи своим абонентам и не является основной производственной деятельностью ОАО "Ростелеком", направленной на эксплуатацию линий связи. Такие услуги не носят плановый или систематический характер и выполняются исключительно в интересах сторонних организаций, осуществляющих производство работ в охранных зонах линий связи. Объем и периодичность оказания услуг по согласованию технической документации определяется только исходя из коммерческих заявок третьих лиц и в соответствии с теми работами, которые ими запланированы к проведению.

За неисполнение обязанности по согласованию технической документации такие лица несут ответственность в виде возложения на них обязанности компенсировать причиненный оператору связи материальный ущерб, связанный с обрывом или повреждением линий связи, который исчисляется по фактическим расходам на их восстановление и с учетом потери тарифных доходов, не полученных оператором связи в период прекращения оказания услуг связи; кроме того, статьей 13.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено наступление административной ответственности за нарушение правил охраны линий или сооружений связи, в том числе когда такое нарушение не вызвало прекращение связи, вызвало прекращение связи или вызвало повреждение линий или сооружений связи для нужд органов государственной власти, для нужд обороны, безопасности и охраны правопорядка.

В этой связи утверждения антимонопольного органа о том, что согласование производства земляных работ осуществляется только в интересах оператора связи, являются необоснованными, поскольку получение согласования является и производственной необходимостью застройщика. При изложенных обстоятельствах также представляются несостоятельными и аргументы УФАС об отсутствии у третьих лиц самостоятельного потребительского интереса в получении данной услуги.

В пункте 32 статьи 2 Закона о связи услуга связи определена как деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Оказание услуг по согласованию технической документации при производстве третьими лицами земляных работ в охранных зонах линий связи не связано с предоставлением оператором связи услуг местной, внутризоновой и междугородней связи абонентам и, как было отмечено выше, не является основной производственной деятельностью ОАО "Ростелеком", направленной на эксплуатацию линий связи, в связи с чем действия оператора связи по согласованию технической документации не могут быть отнесены к услуге связи, что признает и антимонопольный орган в своей апелляционной жалобе, указывая на то, что технические операции, связанные с выдачей разрешения на производство работ, не могут являться предметом договора оказания услуг связи.

Поскольку согласование технической документации как деятельность, производимая в интересах и по заявке заказчика, представляет собой возмездное оказание услуг, то в соответствии со статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации должно быть оплачено. Ответчиком в своем решении или в апелляционной жалобе не приведено нормативного обоснования запрета на оказание такой услуги на возмездной основе.

В данном случае установление и взимание тарифов за согласование технической документации при производстве третьими лицами земляных работ в охранных зонах линий связи обеспечивает компенсацию ОАО "Ростелеком" дополнительных расходов, которые Общество несет в ходе оказания услуги, в том числе связанных с оплатой труда его работников, осуществляющих выполнение необходимых работ.

Аргументы ответчика о том, что Общество имеет возможность учитывать данные расходы при установлении тарифов на услуги связи, апелляционный суд находит несостоятельными, поскольку в соответствии с положениями Порядка ведения операторами связи раздельного учета доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам связи и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи, утвержденного приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 02.05.2006 N 54, при расчете тарифов на регулируемые услуги связи должны учитываться только те затраты, которые непосредственно связаны с оказанием регулируемых услуг, включенных в Перечень услуг общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи, государственное регулирование тарифов на которые на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляет Федеральная служба по тарифам, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2005 N 637.

Учитывая, что согласование технической документации при производстве земляных работ третьими лицами не связано с предоставлением услуг связи, а затраты, возникшие в связи с оказанием такой услуги, не могут входить в себестоимость регулируемых услуг связи, следует признать, что такая услуга должна оплачиваться по отдельному тарифу. Иное толкование положений законодательства привело бы к необоснованному возложению на абонентов расходов оператора связи, связанных с оказанием услуг в интересах и по запросам третьих лиц. Суд первой инстанции, делая аналогичные выводы, обоснованно сослался на позицию Федеральной службы по тарифам, изложенную в письме от 31.03.2014 N ШС-3513/13.

Также апелляционный суд отмечает, что из содержания оспариваемого решения Управления не представляется возможным уяснить, каким образом ответчик, установив наличие у ОАО "Ростелеком" статуса субъекта естественной монополии на рынке оказания услуг связи, пришел к выводу о доминирующем положении Общества на товарном рынке оказания услуг телефонной и проводной связи при осуществлении деятельности по согласованию производства земляных работ при наличии/отсутствии кабельных линий, в его продуктовых границах, определенных в решении УФАС как "деятельность оператора связи по согласованию технической документации при производстве работ вблизи линии связи, а фактически - согласование доступа к земельному участку или иному объекту инфраструктуры".

Ввиду того, что антимонопольным органом не устанавливалось, является ли размер платы за оказание услуг по согласованию земляных работ, установленный ОАО "Ростелеком", экономически обоснованным, включались ли данные расходы в тариф на услуги связи (имело ли место двойное взыскание расходов), кроме того, не опровергнуто, что данная деятельность осуществляется Обществом не на рынке услуг связи, а вытекает исключительно из прав и обязанностей собственника сетей связи, суд первой инстанции не усмотрел оснований для вывода о злоупотреблении заявителем своим доминирующим положением на рынке услуг связи.

В рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Обществом был сделан запрос в Федеральную антимонопольную службу о предоставлении разъяснений о том, подпадает ли деятельность операторов связи по выдаче технических условий, согласованию технической документации, осуществлению технического надзора и выполнению иных мероприятий при производстве сторонними организациями земляных работ под регулирование Закона о защите конкуренции, на который в письме от 30.05.2014 N ЦА/22033/14 Федеральная антимонопольная служба указала, что деятельность ОАО "Ростелеком" по установлению платы за согласование технической документации на проведение строительных работ в предполагаемых местах размещения кабельных линий и сооружений связи не обусловлена его доминирующим положением на рынке и не может быть рассмотрена на предмет нарушения Закона N 135-ФЗ.

Суд первой инстанции также обоснованно принял во внимание данную позицию и сделал верный вывод об отсутствии оснований для констатации факта наличия в данном случае злоупотребления заявителем доминирующим положением при установлении и взимании со сторонних организаций платы за согласование технической документации при производстве сторонними организациями земляных работ в зоне сетей связи.

При этом вопреки аргументам Управления в апелляционной жалобе обозначенные выше выводы суда были основаны на положениях действующего законодательства и лишь подтверждены позицией органов, осуществляющих государственное регулирование тарифов (Федеральная служба по тарифам), а также контроль за соблюдением антимонопольного законодательства (Федеральная антимонопольная служба), выраженной по вопросам, отнесенным к их компетенции. Соответствующие письма, в которых изложена позиция по конкретному вопросу, не являются нормативными или ненормативными актами и не предопределяют правоприменительную практику, однако в данном конкретном случае оснований для игнорирования позиции указанных органов у суда первой инстанции не имелось.

Ссылки УФАС на имеющуюся судебную практику по вопросу навязывания дополнительной платы, не предусмотренной законодательством, и навязывания платы за отдельные виды работ, не являющихся самостоятельными, не могут быть приняты во внимание, поскольку выводы судов, изложенные в судебных актах по указанным ответчикам делам, не имеют преюдициального значения для настоящего спора, кроме того, основаны на индивидуальных обстоятельствах конкретных дел, существенным образом отличающихся от рассматриваемого.

При таких обстоятельствах и с учетом приведенных норм права установление и взимание Обществом платы за согласование технической документации при наличии/отсутствии линейно-кабельных сооружений связи, линейных сооружений связи проводного вещания на месте производства земляных работ третьими лицами не свидетельствует о нарушении антимонопольного запрета. Следовательно, выводы суда об отсутствии противоправного антиконкурентного поведения со стороны ОАО "Ростелеком" следует признать верными.

В рассматриваемом случае факт злоупотребления заявителем доминирующим положением антимонопольным органом надлежащим образом доказан не был; оснований полагать, что рассматриваемые отношения затрагивают сферу, подлежащую регулированию антимонопольным законодательством, не усматривается.

Оспариваемые решение и выданное на его основании предписание Управления не могут быть признаны законными и обоснованными, поскольку в данной ситуации имелась совокупность предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ условий, необходимых для признания их недействительными; следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции применены правильно.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.01.2015 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу антимонопольного органа - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины при подаче настоящей апелляционной жалобы, в связи с чем вопрос о ее взыскании не рассматривался.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.01.2015 по делу N А82-10859/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Т.В. Хорова П.И. Кононов