Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25 августа 2015 г. N Ф01-3218/15 по делу N А38-5618/2014

Нижний Новгород

25 августа 2015 г.

Дело N А38-5618/2014

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Александровой О.В.,

судей Башевой Н.Ю., Забурдаевой И.Л.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Такстелеком" на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 12.02.2015, принятое судьей Коноваловым И.М., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2015, принятое судьями Захаровой Т.А., Протасовым Ю.В., Мальковой Д.Г., по делу N А38-5618/2014

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Такстелеком"

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 08.09.2014 N 03-18/79-2013

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Такстелеком" (далее - ООО "Такстелеком", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 08.09.2014 N 03-18/79-2013.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Единая диспетчерская служба" (далее - ООО "ЕДС"), общество с ограниченной ответственностью "СофтПрофи" (далее - ООО "СофтПрофи"), открытое акционерное общество "СМАРТС" (далее - ОАО "СМАРТС"), открытое акционерное общество "Мегафон" (далее - ОАО "Мегафон") и Мухлыгин Алексей Александрович.

Решением от 12.02.2015, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2015, Арбитражный суд Республики Марий Эл отказал в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "Такстелеком" обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их в связи с несоответствием выводов, сделанных судами, фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает, что суды не исследовали вопрос, кому принадлежал телефонный номер, на который поступила спорная реклама, - Малыгину А.А. или другому лицу. Общество считает, что оно не является рекламораспространителем. СМС-сообщение, направленное Мухлыгину А.А., не является рекламой, а носит информационный характер. Наличие либо отсутствие согласия данного гражданина на получение такого сообщения надлежащим образом не выяснено.

Подробно доводы Общества изложены в кассационной жалобе.

Управление в отзыве на жалобу указало, что изложенные в ней доводы оценены судами первой и апелляционной инстанций, просило суд отказать в удовлетворении жалобы.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения жалобы, явку представителей не обеспечили. В соответствии со статьей 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации жалоба рассмотрена в отсутствие представителей сторон.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установили суды, в Управление поступили обращения Мухлыгина А.А. от 17.12.2013 и от 09.01.2014 о том, что на его номер поступило СМС-сообщение рекламного характера, на получение которого он своего согласия не давал. В частности, 16.12.2013 абоненту поступило следующее сообщение: "Уже вызвал такси СПУТНИК 424242. Ждите! Скоро приеду. Дед Мороз".

Антимонопольный орган возбудил дела о нарушении законодательства о рекламе: от 30.12.2013 - N 03-18/79-2013, от20.01.2014 - N 03-18/8-2014.

Определением от 18.02.2014 антимонопольный орган объединил указанные дела в одно производство и присвоил ему номер 03-18/79-2013.

Решением Комиссии Управления от 08.09.2014 по делу N 03-18/79-2013 спорная реклама признана ненадлежащей ввиду ее несоответствия требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Общество не согласилось с решением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 3, 18, 33, 36, 38 Закона о рекламе, статьей 14 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленного требования, при этом исходил из правомерности оспариваемого решения Управления.

Первый арбитражный апелляционный суд руководствовался аналогичными нормами права и оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе). Ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Суды установили, что распространенная Обществом путем СМС-сообщения информация, является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Суды установили, что рекламное сообщение на абонентский номер +7 927 871 97 09 было отправлено из СМС-центра, принадлежащего ОАО "СМАРТС".

ОАО "СМАРТС" (исполнитель) и ООО "СофтПрофи" (заказчик) заключили договор от 12.11.2012 N 10-01-196, согласно которому исполнитель обязался по заданию заказчика предоставить услуги по созданию информационного канала с использованием комплекса исполнителя.

Кроме того, исполнитель обязался обеспечить круглосуточное функционирование своего комплекса для получения СМС-сообщений через комплекс заказчика и совместный с заказчиком информационный канал для отправления СМС-сообщений абонентам.

ООО "СофтПрофи" и ООО "Такстелеком" заключили договор от 16.08.2012 N ДУ 160812/02, по условиям которого ООО "СофтПрофи" предоставило Обществу за плату доступ к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке СМС-сообщений по сети оператора. Общество обязалось пользоваться услугой в соответствии с действующим законодательством о рекламе и только для передачи информации адресатам, давшим свое согласие на ее получение, которое в случае необходимости может быть предъявлено в качестве безоговорочного доказательства по первому письменному требованию в трехдневный срок (приложение к договору от 16.08.2012 N ДУ 160812/02).

В свою очередь, ООО "Такстелеком" заключило с ООО "ЕДС" договор от 12.12.2012 N СМС-121212 на оказание телематических услуг связи и обязалось предоставить за плату услуги по передаче данных посредством рассылки СМС-сообщений.

Отправку СМС-сообщений осуществляет заказчик через личный кабинет.

Проанализировав договорные отношения между Обществом, ООО "Софт-Профи" и ООО "ЕДС", суды признали, что они подтверждают взаимосвязанность действий рекламораспространителей.

При этом утверждение заявителя о том, что он не обязан получать согласие абонента на СМС-рассылку, суды признали несостоятельным, поскольку согласно условиям договоров от 12.12.2012 N СМС-121212 и от 16.08.2012 N ДУ 160812/02 Общество принимало непосредственное участие в распространении СМС-сообщений, содержащих спорную рекламу.

Так, исходя из заключенных соглашений, Общество, которое обладало комплексом программных средств, фактически доводило до сведения абонентов информацию об услугах такси "Спутник", то есть являлось рекламораспространителем.

Кроме того, согласно договору от 12.12.2012 N СМС-121212 на оказание телематически услуг связи рассылка сообщений осуществляется через сервис smsoffon, находящийся по адресу http://www.smsoffon.ru/. На указанном сайте имеется информация (наименование, ИНН, ОГРН, место регистрации), позволяющая идентифицировать заявителя как лицо, оказывающее услуги по массовой рассылке сообщений на сотовые телефоны. Отсутствие заявителя в цепочке рекламораспространителей в данном случае, как правильно отметил суд, привело бы к невозможности доставки спорного СМС-сообщения абоненту. Указанный факт Общество в суде первой инстанции не оспаривало.

Таким образом, на основе анализа договорных отношений суды сделали правильный вывод о том, что действия сторон указанных соглашений были направлены на массовую рассылку СМС-сообщений за плату. При этом стороны были осведомлены о целях использования их услуг, в том числе о возможности распространения рекламы. Указание в каждом последующем договоре на обязанность заказчика получить согласие абонента на принятие СМС-сообщений не освобождает исполнителя от совершения аналогичных действий.

Более того, пунктом 8 приложения к договору от 16.08.2012 N ДУ 160812/02 предусмотрена обязанность Общества передавать информацию только адресатам, давшим согласие на ее получение.

На этом основании суды обоснованно отклонили довод Общества об отсутствии у него обязанности получать согласие абонента на рассылку рекламы.

В данном случае под абонентом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило рекламное сообщение.

Довод Общества о том, что оно не формирует СМС-сообщение и не является инициатором его отправления, не имеет правового значения и не свидетельствует о незаконности выводов судов о статусе непосредственно заявителя. В данном случае, исходя из анализа рассмотренных правоотношений и условий договоров, ООО "Такстелеком" обязано было принять необходимые и достаточные меры для предотвращения доставки рекламы потребителю, который не давал согласия на ее получение.

Доказательства, подтверждающие наличие предварительного согласия абонента на получение рекламного сообщения, Общество не представило. Более того, при рассмотрении дела судом первой инстанции установлено, что Мухлыгин А.А. не давал своего согласия на получение рекламных СМС-сообщений.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводу, что антимонопольный орган правомерно квалифицировали спорную рекламу в качестве ненадлежащей и не соответствующей части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Материалами дела подтверждается, что в силу пункта 7 статьи 3 и части 7 статьи 38 Закона о рекламе Общество является рекламораспространителем, следовательно, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Доводы Общества об обратном были рассмотрены судами и получили правильную правовую оценку.

На основании изложенного суды обоснованно посчитали, что оспариваемое решение не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, и отказали в удовлетворении заявления.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, тождественны доводам, которые являлись предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, основания для ее непринятия у суда кассационной инстанции отсутствуют. Данные доводы не свидетельствуют о нарушении или неправильном применении судами норм материального права. Кроме того, указанные доводы направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Доводы кассационной жалобы, которые не были предметом рассмотрения в суде первой и апелляционной инстанции, не подлежат оценке судом кассационной инстанции.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права, не допустили нарушений норм процессуального права, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемых судебных актов с учетом доводов, приведенных в кассационной жалобе, у суда кассационной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе в сумме 1500 рублей подлежат отнесению на заявителя. Заявитель уплатил государственную пошлину в размере 3000 рублей. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 12.02.2015 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2015 по делу N А38-5618/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Такстелеком" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на общество с ограниченной ответственностью "Такстелеком".

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Такстелеком" из федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 29.06.2015 N 104899.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Александрова

Судьи

Н.Ю. Башева И.Л. Забурдаева