Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2015 г. N 01АП-1946/15

29 апреля 2015 г.

А38-5618/2014

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Протасова Ю.В., Мальковой Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сырф К.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Такстелеком" (640000, г. Курган, ул. Коли Мяготина, 117/V; ИНН 4501170000, ОГРН 1114501006652)

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 12.02.2015

по делу N А38-5618/2014,

принятое судьей Коноваловым И.М.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Такстелеком" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 08.09.2014

N 03-18/79-2013,

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Такстелеком" (далее - ООО "Такстелеком", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 08.09.2014 N 03-18/79-2013.

К участию в рассмотрении дела в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Единая диспетчерская служба" (далее - ООО "Единая диспетчерская служба", ООО "ЕДС"), общество с ограниченной ответственностью "СофтПрофи" (далее - ООО "СофтПрофи"), Мухлыгин Алексей Александрович, открытое акционерное общество "СМАРТС" (далее - ОАО "СМАРТС"), открытое акционерное общество "Мегафон" (далее - ОАО "Мегафон").

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 12.02.2015 Обществу отказано в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Такстелеком" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

Общество настаивает на том, что оно неправомерно признано рекламораспространителем, поскольку непосредственно не осуществляет рассылку рекламных SMS-сообщений.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, просит оставить его без изменении; ходатайствует о рассмотрении дела без участия своего представителя.

Иные лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в обжалуемой части в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены данного судебного акта.

Установлено по делу, что 17.12.2013 в Управление обратился гражданин Мухлыгин А.А. с жалобой на поступление на его абонентский номер SMS-сообщения рекламного характера, на получение которого он не давал согласия.

30.12.2013 с целью проверки поступившей информации антимонопольный орган возбудил дело N 03-18/79-2013 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

09.01.2014 гражданин Мухлыгин А.А. вновь обратился в антимонопольный орган с аналогичным заявлением.

20.01.2014 Управление возбудило дело N 03-18/8-2014 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Определением от 18.02.2014 антимонопольный орган объединил дела N 03-18/79-2013 и N 03-18/8-2014 в одно производство с присвоением номер 03-18-79-2013.

По окончании проверочных мероприятий комиссия Управления приняла решение от 08.09.2014 по делу N 03-18/79-2013, которым признала ООО "Такстелеком" рекламораспространителем, а распространяемую им SMS-сообщениями рекламу "Уже вызвал такси СПУТНИК 424242. Ждите! Скоро приеду. Дед Мороз" ненадлежащей, не соответствующей требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (пункт 1); пунктом 2 предусмотрела не выдавать предписание о нарушении законодательства о рекламе; пунктом 3 предусмотрела передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для возбуждения дела об административном правонарушении.

Не согласившись с таким решением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и исходил из того, что Управление доказало законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В своем письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 Федеральная антимонопольная служба разъяснила, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Письмом Федеральной антимонопольной службы от 19.05.2006 N АК/7654 разъяснено, что требования, предусмотренные частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространяются в равной мере и на рекламу, распространяемую по сетям связи Интернет и на мобильные номера абонентов.

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

В ходе проверки Управление установило, что гражданин Мухлыгин А.А. получил SMS-сообщение на абонентский номер +7 927 871 97 09 следующего содержания "Уже вызвал такси СПУТНИК 424242. Ждите! Скоро приеду. Дед Мороз".

Рассылка сообщения, имеющего характер рекламы, осуществлялась с SMS-центра, принадлежащего ОАО "СМАРТС".

12.11.2012 ОАО "СМАРТС" (исполнитель) и ООО "СофтПрофи" (заказчик) заключили договор N 10-01-196, согласно которому исполнитель обязался по заданию заказчика предоставить услуги по созданию информационного канала с использованием комплекса исполнителя.

Кроме того, исполнитель обязался обеспечить круглосуточное функционирование своего комплекса для получения SMS-сообщений через комплекс заказчика и совместный с заказчиком информационный канал для отправки SMS-сообщений абонентам.

16.08.2012 ООО "СофтПрофи" и ООО "ТАКСТЕЛЕКОМ" заключили договор N ДУ 160812/02 возмездного оказания услуг, по условиям которого ООО "СофтПрофи" предоставило ООО "Такстелеком" за плату доступ к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке SMS-сообщений по сети оператора, ООО "Такстелеком" обязалось использовать услугу в соответствии с действующим законодательством о рекламе и только для передачи информации адресатам, давшим свое согласие на ее получение, которое в случае необходимости может быть предъявлено в качестве безоговорочного доказательства по первому письменному требованию в трехдневный срок (приложение к договору N ДУ 160812/02 от 16.08.2012).

В свою очередь ООО "Такстелеком" заключило с ООО "Единая диспетчерская служба" договор от 12.12.2012 N СМС-121212 на телематические услуги связи и обязалось предоставить за плату услуги по передаче данных посредством рассылки SMS-сообщений.

Отправку SMS-сообщений осуществляет заказчик через личный кабинет.

Приняв во внимание вышеизложенное и проанализировав последовательность договорных отношений между ООО "СофтПрофи", ООО "Такстелеком" и ООО "Единая диспетчерская служба", арбитражный суд первой инстанции обоснованно признал их доказательствами взаимосвязанных действий рекламораспространителей.

Более того, ООО "СофтПрофи", ООО "Такстелеком" и ООО "Единая диспетчерская служба не оспаривают наличие договорных правоотношений, результатом которых стала возможность передачи SMS-сообщения "Уже вызвал такси СПУТНИК 424242. Ждите! Скоро приеду. Дед Мороз".

По мнению ООО "Такстелеком", наличие договора от 12.12.2012 N СМС-121212 освобождает его от получения согласия абонента на SMS-рассылку, а анализ условий договоров от 12.12.2012 N СМС-121212 и 16.08.2012 N ДУ 160812/02 позволяют сделать вывод о том, что Общество приняло непосредственное участие в распространении SMS-сообщений, содержащих рекламу.

Таким образом, оператором телефонной связи в рассматриваемом случае является ООО "Такстелеком".

Исходя из заключенных соглашений и обладая комплексом программных средств, ООО "Такстелеком", осуществляло фактическое доведение сведений об услугах такси "Спутник" до абонентов, то есть являлось рекламораспространителем.

Согласно договору от 12.12.2012 N СМС-121212 на телематические услуги связи, рассылка сообщений осуществляется через сервис smsoffon, находящийся по адресу http://www.smsoffon.ru/. На указанном сайте имеется информация, позволяющая идентифицировать заявителя как лицо, оказывающее услуги по массовой рассылке сообщений на сотовые телефоны (наименование, ИНН, ОГРН, место регистрации).

Следовательно, отсутствие ООО "Такстелеком" в цепочке рекламораспространителей привело бы к невозможности доставки спорного SMS-сообщения абоненту.

Данное обстоятельно Общество не оспаривает.

Позиция ООО "Такстелеком" об отсутствии у него обязанности получать согласие абонента на рассылку рекламы, ошибочная, поскольку пунктом 8 приложения к договору от 16.08.2012 N ДУ 160812/02 предусмотрена обязанность ООО "Такстелеком" передавать информацию только адресатам, давшим свое согласие на ее получение.

Следовательно, ООО "Такстелеком" не имело правовых оснований для направления на номер мобильного телефона Мухлыгина А.А. рекламных SMS-сообщений.

Довод ООО "Такстелеком" о том, что оно не несет ответственности за содержание SMS-сообщения, не опровергает правомерности выводов антимонопольного органа.

В соответствии с частью 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

В рассматриваемом случае абонентом является лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Поскольку положениями Закона о рекламе не определен порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие согласие абонента Мухлыгина А.А. на получение SMS-сообщения: "Уже вызвал такси СПУТНИК 424242. Ждите! Скоро приеду. Дед Мороз".

Более того, в ходе рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции установлено, что гражданин Мухлыгин А.А. не давал согласия на получение рекламных SMS-сообщений.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что действия Общества по распространению рекламных сообщений нарушают требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе. Следовательно, у антимонопольного органа имелись правовые основания для принятия оспариваемого решения.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд первой инстанции пришел к правомерному итоговому выводу о том, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует Федеральному закону 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и не нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.

Арбитражный суд Республики Марий Эл законно и обоснованно отказал заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене или изменению решения суда первой инстанции в данном случае отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Апелляционная жалоба ООО "Такстелеком" по приведенным в ней доводам признается необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

В данном случае заявитель жалобы не представил в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции; доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 12.02.2015 по делу N А38-5618/2014 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 12.02.2015 по делу N А38-5618/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Такстелеком" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

Ю.В. Протасова Д.Г. Малькова