Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28 декабря 2015 г. N Ф01-5224/15 по делу N А43-26172/2012

Нижний Новгород

28 декабря 2015 г.

Дело N А43-26172/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21.12.2015.

Полный текст постановления изготовлен 28.12.2015.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Жегловой О.Н.,

судей Елисеевой Е.В., Чиха А.Н.

при участии представителей

в судебном заседании 15.12.2015

от открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья": Городничевой Н.А. по доверенности

от 09.07.2015, Краснощекова А.Ю. по доверенности от 01.09.2015 N 100,

от публичного акционерного общества "ТНС энерго Марий Эл": Опарышева С.В. по доверенности от 01.07.2015 N 84/15, Котина А.В. по доверенности от 01.07.2015 N 85/15,

в судебном заседании 21.12.2015 от открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья": Краснощекова А.Ю. по доверенности от 01.09.2015 N 100,

от публичного акционерного общества "ТНС энерго Марий Эл": Котина А.В. по доверенности от 01.07.2015 N 85/15,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу истца - публичного акционерного общества "ТНС энерго Марий Эл" на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2015, принятое судьями Логиновой О.А., Соловьевой М.В., Богуновой Е.А., по делу N А43-26172/2012 Арбитражного суда Нижегородской области

по иску открытого акционерного общества "Мариэнергосбыт" (ОГРН: 1051200000015, ИНН: 1215099739)

к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" (ОГРН: 1075260020043, ИНН: 5260200603)

о взыскании задолженности

и установил:

открытое акционерное общество "Мариэнергосбыт" (далее - ОАО "Мариэнергосбыт", Сбытовая компания) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" (далее - ОАО "МРСК Центра и Приволжья", Сетевая компания) о взыскании 94 846 447 рублей 17 копеек задолженности по оплате поставленной электроэнергии в целях компенсации потерь за январь, февраль, апрель - июль, сентябрь, октябрь и декабрь 2009 года.

Арбитражный суд Нижегородской области решением от 02.10.2014 удовлетворил иск: взыскал с Сетевой компании в пользу Сбытовой компании 94 846 447 рублей 17 копеек задолженности, 70 000 рублей расходов по судебной экспертизе, а также 200 000 рублей расходов по государственной пошлине.

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 31.08.2015 изменил решение от 02.10.2014, взыскав с Сетевой компании в пользу Сбытовой компании 699 953 рубля 27 копеек задолженности и 17 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины; отказал в удовлетворении остальной части иска.

При принятии судебных актов суды руководствовались:

- Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике);

- Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии" (далее - Правила N 530),

- Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям" (далее - Правила N 861),

- Инструкцией по организации в Министерстве энергетики Российской Федерации работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям, утвержденной приказом Минэнерго Российской Федерации от 30.12.2008 N 326 "Об организации в Министерстве энергетики Российской Федерации работы по утверждению нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям" (далее - Инструкция N 326).

Не согласившись с постановлением апелляционной инстанции, Сбытовая компания обратилась в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление от 31.08.2015 и оставить в силе решение от 02.10.2014.

По мнению заявителя, суд апелляционной инстанции неправомерно отклонил ходатайство истца о вызове эксперта, чем нарушил принципы равноправия и состязательности сторон. Выводы апелляционного суда противоречат обстоятельствам, признанным и удостоверенным сторонами в мировом соглашении по делу N А38-6604/2009, а также в судебных актах по делу N А38-7439/2012. Единственным доказательством того, что в согласованные величины "котлового" полезного отпуска не вошли те или иные объемы электроэнергии, может быть только поточечная детализация объемов, основанная на данных коммерческого учета электроэнергии и первичных документов. Обязанность по доказыванию данных обстоятельств лежит на ответчике, так как именно он оспаривает согласованные сторонами величины и именно он обязан вести коммерческий учет электроэнергии. Кроме того, при определении доли ответчика в величине небаланса суд неправильно применил абзац 3 пункта 121 Правил N 530 и пункт 16 Инструкции N 326.

Одновременно с кассационной жалобой заявитель представил документы, свидетельствующие об изменении наименования истца - с ОАО "Мариэнергосбыт" на публичное акционерное общество "ТНС энерго Марий Эл".

В письменном отзыве на жалобу ответчик не согласился с доводами заявителя и попросил оставить судебный акт без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Представители сторон поддержали доводы кассационной жалобы и отзыва на нее соответственно.

Жалоба рассмотрена с перерывом, объявленным в судебном заседании 15.12.2015, до 21.12.2015 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность обжалованного судебного акта проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установили суды первой и апелляционной инстанций, ОАО "Мариэнергосбыт" с 2006 года является гарантирующим поставщиком на территории Республики Марий Эл.

Истец в 2009 году осуществил поставку электрической энергии потребителям Республики Марий Эл, с которыми у истца заключены договоры купли-продажи (поставки) электрической энергии. Поставка электрической энергии осуществлялась через электрические сети электросетевых организаций Нижегородской области, к которым данные потребители были подключены, в том числе по сетям ОАО "МРСК Центра и Приволжья".

В процессе передачи электрической энергии в сетях сетевых организаций возникали потери. Сетевые организации обязаны покупать электроэнергию у истца в целях компенсации потерь.

В 2009 году ответчик наряду с другими сетевыми организациями, приобретающими у ОАО "Республики Марий Эл" электрическую энергию для компенсации потерь, представляли истцу данные о величине потерь электрической энергии.

Совокупная величина объема электроэнергии, представленная сетевыми организациями, оказалась ниже фактического объема потерь электрической энергии в указанный период.

В результате небаланса объема электроэнергии, возникшего как расхождение между совокупной величиной фактических потерь электрической энергии и суммой потерь, определенных на основании представленной сетевыми организациями информации, истец понес убытки, поскольку обязан оплачивать производителям и поставщикам электрической энергии на оптовом и розничном рынках весь объем электрической энергии, включая ее полезное потребление и все фактические потери в электрических сетях.

Неисполнение ответчиком обязанности по оплате доли неучтенного объема электроэнергии, переданной для компенсации потерь, послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Предметом иска по настоящему делу является требование о взыскании стоимости нераспределенных потерь электрической энергии.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии установлены Законом об электроэнергетике. В соответствии с абзацем 3 части 4 статьи 26 этого Закона сетевая организация обязана оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в ее собственности объектах электросетевого хозяйства. Порядок расчета стоимости фактических потерь электроэнергии установлен Правилами N 530 и 861.

Согласно пункту 50 Правил N 861 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

На основании пункта 51 Правил N 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Законодательством предусмотрен механизм компенсации гарантирующему поставщику стоимости электроэнергии, потерянной в сетях сетевых организаций, не предоставивших сведения об объеме потерь, а также в случае возникновения расхождений между совокупной величиной потерь электрической энергии по всем сетевым организациям и суммой потерь, определенных на основании предоставленной сетевыми организациям информации (абзацы 2 и 3 пункта 121 Правил N 530). В основу расчета в обоих случаях положены нормативные величины потерь электрической энергии, установленные для различных классов напряжения и пропорция, зависящая от объема потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

В соответствии с частью 1 статьи 64 и статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Спор у сторон по существу свелся к решению вопроса об обязанности ответчика оплачивать гарантирующему поставщику объем потерь, приходящийся на долю ответчика в объеме дисбаланса, и о величине этого объема.

При принятии решения Арбитражный суд Нижегородской области исходил из результатов экспертного заключения общества с ограниченной ответственностью "Энергетический консалтинг и аудит" (далее - ООО "ЭнКа"), в котором эксперт, руководствуясь сведениями из заключенного сторонами мирового соглашения по делу N А38-6604/2009, распределил величину "небаланса" потерь между ОАО МРСК "Центра и Приволжья" и ООО "Газпромэнерго" за январь, февраль, апрель, май, июнь, июль, сентябрь, октябрь, ноябрь и декабрь 2009 года, поскольку норматив потерь остальных сетевых компаний, не подавших заявки в Минэнерго Российской Федерации для утверждения норматива потерь, является нулевым.

Апелляционный суд не согласился с выводами суда первой инстанции. Посчитав выводы эксперта ООО "ЭнКа" недостоверными в силу неправильного применения норм права при осуществлении расчетов, суд второй инстанции указал, что в спорный период на территории Республики Марий Эл существовало 11 сетевых организаций и вне зависимости от отсутствия сведений от сетевых организаций гарантирующий поставщик обязан распределить "небаланс" между всеми сетевыми организациями в зоне его деятельности, в связи с чем назначил повторную экспертизу в ФГБОУВПО ВПО "Ивановский государственный энергетический университет имени В.И. Ленина". По результатам повторной экспертизы эксперты определили объем полезного отпуска по спорным сетевым организациям и объем "небаланса" электроэнергии и распределили небаланс с учетом нормативных потерь всех сетевых организаций на каждый месяц, при этом они отметили, что "небаланс" имеется только в апреле, октябре и декабре 2009 года.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу, что без определения нормативных потерь по всем сетевым организациям невозможно достоверно определить "небаланс". Недобросовестность иных сетевых организаций не должна ложиться бременем оплаты потерь сверх своих обязательств на добросовестные сетевые организации, поскольку нормативные потери являются неизбежными и не могут быть равны нулевому значению.

Исходные данные, положенные в основу расчета, проверены судом, компетентным оценивать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства, и признаны достоверными.

Суд кассационной инстанции не принял во внимание ссылку заявителя на неправильное применение к рассмотренному спору абзаца 3 пункта 121 Правил N 530 и пункта 16 Инструкции N 326 ввиду неправильного понимания заявителем сути спорных правоотношений и норм права, подлежащих применению к ним.

Аргумент Сбытовой компании о преюдициальном значении определения об утверждении мирового соглашения является несостоятельным.

По смыслу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определение арбитражного суда об утверждении мирового соглашения по делу N А38-6604/2009 не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего иска, поскольку судом не рассматривался спор по существу и не устанавливались значимые для дела обстоятельства. В частности, суд не устанавливал фактический объем полезного отпуска электрической энергии за 2009 год; согласованные в мировом соглашении данные являлись некой компромиссной величиной. Как верно отметил суд апелляционной инстанции, в деле N А38-6604/2009 ОАО "Энергия" и МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ N 1" не имели возможности представить доказательства в подтверждение обстоятельств, связанных с объемом перетока электроэнергии в сеть указанных компаний и объемом перетока в сетях смежных сетевых организаций для определения полезного отпуска ОАО "МРСК Центра и Приволжья".

При таких обстоятельствах апелляционный суд обоснованно посчитал, что объем полезного отпуска подлежит установлению в рамках настоящего дела.

Ссылка заявителя жалобы на ненадлежащее исследование, оценку и применение результатов экспертизы не может быть принята во внимание. Заключение эксперта исследовалось и оценивалось судом наряду с другими доказательствами по делу, выводы суда сделаны на основании оценки всей совокупности доказательств. При назначении экспертизы Сбытовая компания не возражала против выбранных судом экспертов, свои варианты вопросов и кандидатуры экспертов не предлагало.

Не заслуживает внимания и довод заявителя о неправомерном отказе судом в удовлетворении ходатайства истца о вызове эксперта.

В соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Из указанной нормы следует, что вызов эксперта в судебное заседание является правом, а не обязанностью суда.

В данном случае суд, приняв во внимание совокупность имеющихся в деле доказательств, не усмотрел необходимости в вызове эксперта в судебное заседание.

Иные доводы кассатора основаны на неверном толковании норм права, они не опровергают выводы суда, а выражают лишь его несогласие с этими выводами, дают иную правовую оценку установленным обстоятельствам и по существу сводятся к переоценке доказательств, положенных в обоснование содержащихся в обжалуемых судебных актах выводов. В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации переоценка доказательств не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции.

Обстоятельства дела исследованы судом полно и всесторонне, имеющиеся в деле доказательства оценены в их совокупности и взаимосвязи.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом округа не выявлено.

При изложенных обстоятельствах суд округа не усмотрел оснований для отмены принятого судебного акта.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по кассационной жалобе составляет 3000 рублей и относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2015 по делу N А43-26172/2012 Арбитражного суда Нижегородской области оставить без изменения, кассационную жалобу публичного акционерного общества "ТНС энерго Марий Эл" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.Н. Жеглова

Судьи

Е.В. Елисеева А.Н. Чих