Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2015 г. N 01АП-2405/13

г. Владимир

31 августа 2015 г.

Дело N А43-26172/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 25.08.2015.

Полный текст постановления изготовлен 31.08.2015.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Логиновой О.А.,

судей Соловьевой М.В., Богуновой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Никоновой А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "МРСК Центра и Приволжья", г. Нижний Новгород, на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 02.10.2014 по делу N А43-26172/2012, принятое судьей Окутиным С.Г., по иску открытого акционерного общества "Мариэнергосбыт" (ИНН 1215099739, ОГРН 1051200000015) к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" (ИНН 5260200603, ОГРН 1075260020043) о взыскании 94 846 447 руб. 17 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца - Котина А.В. по доверенности от 01.07.2015 (сроком до 31.12.2016);

от ответчика - Краснощекова А.Ю. по доверенности N 85/15 от 22.12.2014 (сроком до 31.12.2015),

установил:

открытое акционерное общество "Мариэнергосбыт" (далее - ОАО "Мариэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" (далее - ОАО "МРСК Центра и Приволжья") о взыскании 94 846 447 руб. 17 коп. стоимости электроэнергии, поставленной в целях компенсации потерь за январь, февраль, апрель, май, июнь, июль, сентябрь, октябрь и декабрь 2009 года.

Решением от 02.10.2014 Арбитражный суд Нижегородской области исковые требования удовлетворил в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "МРСК Центра и Приволжья" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспаривая законность принятого судебного акта, заявитель указал на недостоверность и неполноту экспертного заключения в части определения полезного отпуска электроэнергии по сетям ОАО "Энергия" и МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1".

Заявитель указывает, что эксперт при определении "небаланса" потерь исходил исключительно из объемов, зафиксированных в мировом соглашении по делу N А38-6604/2009, не исследуя первичных документов.

Заявитель считает, что мировое соглашение является определенной договоренностью между сторонами и не может рассматриваться как преюдиция в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку судом не устанавливались обстоятельства дела и факты. Кроме того, заявитель считает, что данное мировое соглашение нельзя принимать за основу, поскольку ОАО "Энергии" и МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ N 1" не являлись сторонами в деле и мировом соглашении, а следовательно, не представляли доказательств в обоснование объема перетока электроэнергии по их сетям.

Данный объем электроэнергии являлся спорным, что подтверждается актом (соглашением) между ОАО "Мариэнергосбыт" и ОАО "МРСК Центра и Приволжья", ОАО "Энергия", МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ N 1" о том, что имеются неурегулированные разногласия по объему полезного отпуска электроэнергии за 2009 год.

Также несостоятельным считает довод суда о том, что в рамках дела N А38-7439/2012 установлено отсутствие дополнительного объема услуг по передаче электроэнергии, поскольку в указанном деле также не устанавливались обстоятельства дела, а дело было прекращено по процессуальным основаниям, предусмотренным пунктом 2 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, заявитель указывает, что эксперт не дал оценку и не принял во внимание объем оказанных услуг по сетям ОАО "Энергия" и МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ N 1", подтвержденный сводными ведомостями объема переданной электроэнергии и вступившими в законную силу судебными актами по делам N А38-1572/2010, А38-4170/2010, А38-4171/2010, А38-4172/2010, А38-4173/2010, А38-4174/2010, А38-4175/2010, А38-4176/2010, А38-4177/2010, А38-4178/2010,А38-4179/2010, А38-4180/2010, основанными также на экспертных заключениях ООО "ЭнКА".

Таким образом, в указанных делах эксперт Таласов А.Г. ООО "ЭнКа" установил объем полезного отпуска по сетям ОАО "Энергия", который не был учтен в экспертизе по настоящему делу.

Также не были учтены доказательства объема полезного отпуска по МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦN 1", который также установлен в решении суда по делу N А38-1626/2010 от 21.06.2011.

Также заявитель указывает на неправомерность распределения величины "небаланса" только между двумя сетевыми организациями из 11 сетевых компаний региона, поскольку остальные сетевые организации не обращались с заявками в Минэнерго РФ для утверждения норматива потерь, в связи с чем нулевой получилась доля небаланса 9 сетевых организаций, что не соответствует пункту 121 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии N 530 и основам электроэнергетики.

Заявитель указывает на неправильное применение экспертом пункта 121 Правил N 530, поскольку последний определил потери пропорционально объемам потребления электрической энергии, исходя из объемов поступления электроэнергии в сеть, тогда как должно определяться исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения, то есть исходя из объемов полезного отпуска электроэнергии потребителям.

Также заявитель не согласен с выводом суда о том, что истцом не пропущен срок исковой давности.

В связи с изложенным ответчик в суде апелляционной инстанции заявил ходатайство о проведении дополнительной экспертизы в иной экспертной организации.

Истец возразил против доводов апелляционной жалобы и заявленного ходатайства, сочтя, что экспертом и судом правомерно было принято мировое соглашение как преюдиция, пересмотр объема полезного отпуска фактически приведет к пересмотру судебного акта, что не соответствует Постановлению Президиума ВАС РФ от 30.10.2012 N 8035/12. Просит в удовлетворении ходатайства и апелляционной жалобы отказать, решение суда оставить без изменения.

Первый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев ходатайство о назначении экспертизы, удовлетворил его. Определением от 27.02.2015 производство по делу приостановлено и по делу назначена повторная экспертиза в Федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего профессионального образования "Ивановский государственный энергетический университет имени В.И. Ленина".

В дополнении к жалобе от 21.08.2015 заявитель указал, что согласно выводам, изложенным в экспертном заключении, небаланс потерь электрической энергии, подлежащий распределению между отдельными Сетевыми организациями Республики Марий Эл, имеется только в апреле, октябре и декабре 2009 года. В остальных месяцах спорного периода небаланс потерь электрической энергии отсутствует. Объем потерь электрической энергии, приходящийся на ОАО "МРСК Центра и Приволжья", в величине расхождений между совокупной величиной потерь электрической энергии по всем Сетевым организациям Республики Марий Эл и суммой потерь, определенных на основании представленной Сетевыми организациями гарантирующему поставщику (ОАО "Мариэнергосбыт") информации о величинах потерь в принадлежащих им сетях составляет: 10 018 кВт/ч в апреле 2009 г., 326 487 кВт/ч в октябре 2009 г., 130 131 кВт/ч в декабре 2009 г.

Исходя из тарифа на электрическую энергии, приобретаемую в целях компенсации потерь, установленного Постановлением Республиканской службы по тарифам Республики Марий Эл от 16.01.2009 N 4, а также нерегулируемых (свободных) цен на электрическую энергию, реализуемую ОАО "Мариэнергосбыт" в апреле, октябре и декабре 2009 года, МРСК произвело расчет стоимости небаланса потерь электрической энергии, согласно которому стоимость объема небаланса потерь электрической энергии, приходящегося на МРСК, составила: в апрель 2009 года - 23 473,78 руб., в октябрь 2009 года - 482 600,06 руб., в декабрь 2009 года - 193 879,43 руб. Всего за 2009 год - 699 953,27 руб. (представлен расчет стоимости).

Одновременно представитель истца представил суду возражения на заключение повторной экспертизы. Заявил ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание. Представил документы о смене наименования открытого акционерного общества "Мариэнергосбыт" на публичное акционерное общество "ТНС энерго Марий Эл" (выписка из ЕГРЮЛ от 24.08.2015).

Рассмотрев ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание, суд апелляционной инстанции отклонил его в связи с отсутствием процессуальных оснований, предусмотренных статьями 87 и 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований для вывода о недостоверности или противоречивости выводов эксперта судом апелляционной инстанции не установлено.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, Первый арбитражный апелляционный суд считает решение подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ОАО "Мариэнергосбыт" с 2006 года является гарантирующим поставщиком на территории Республики Марий Эл на основании подпункта "а" пункта 36 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 в редакции, действовавшей в спорный период времени (далее - Правила N 530).

В качестве гарантирующего поставщика истец на основании пункта 5 Правил N 530 в 2009 году осуществлял поставку электрической энергии потребителям, которые расположены на территории Республики Марий Эл и с которыми у истца заключены договоры купли-продажи (поставки) электрической энергии (договоры энергоснабжения). Поставка электрической энергии осуществлялась через электрические сети электросетевых организаций Нижегородской области, к которым данные потребители были подключены, в том числе по сетям ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья".

В процессе передачи электрической энергии в сетях сетевых организаций возникали потери. Сетевые организации, в том числе ответчик, обязаны покупать электроэнергию у истца в целях компенсации потерь. Обязанность покупки электрической энергии сетевыми организациями для компенсации потерь установлена пунктом 3 статьи 32 Федерального закона "Об электроэнергетике".

Согласно указанной норме величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли.

Порядок определения потерь в электрических сетях и оплаты этих потерь установлены в разделе 9 Правил N 530.

В заявленный период 2009 года ответчик наряду с другими сетевыми организациями, приобретающими у ОАО "Республики Марий Эл" электрическую энергию для компенсации потерь, представляли истцу данные о величине потерь электрической энергии.

Совокупная величина объема электроэнергии, представленная сетевыми организациями, оказалась ниже фактического объема потерь электрической энергии в указанный период.

В результате небаланса объема электроэнергии, возникшего как расхождение между совокупной величиной фактических потерь электрической энергии и суммой потерь, определенных на основании представленной сетевыми организациями информации, истец понес убытки, поскольку обязан оплачивать производителям и поставщикам электрической энергии на оптовом и розничном рынках весь объем электрической энергии, включая ее полезное потребление и все фактические потери в электрических сетях.

Неисполнение ответчиком обязанности по оплате доли неучтенного объема электроэнергии, переданной для компенсации потерь, послужило поводом для обращения истца в суд.

В рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции судом была проведена экспертиза по вопросам:

1. Определить долю, приходящуюся на ОАО "МРСК Центра и Приволжья", в величине расхождений (при их наличии) между совокупной величиной потерь электрической энергии по всем сетевым организациям Республики Марий Эл и суммой потерь, определенных на основании предоставленной сетевыми организациям гарантирующему поставщику (ОАО "Мариэнергосбыт") информации о величинах потерь в принадлежащих им сетях, в январе, феврале, апреле, мае, июне, июле, сентябре, октябре, ноябре и декабре 2009 года.

2. Определить объем потерь, приходящихся на долю ОАО "МРСК Центра и Приволжья" в величине расхождений между совокупной величиной потерь электрической энергии по всем сетевым организациям Республики Марий Эл, и суммой потерь, определенных на основании предоставленной сетевыми организациям гарантирующему поставщику (ОАО "Мариэнергосбыт") информации о величинах потерь в принадлежащих им сетях, в январе, феврале, апреле, мае, июне, июле, сентябре, октябре, ноябре и декабре 2009 года.

По результатам полученных пояснений эксперта ответчик заявил ходатайство о назначении дополнительной экспертизы по делу по следующим вопросам:

1. Определить объем фактического полезного отпуска электрической энергии из сетей ОАО "Энергия" и МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1" за январь, февраль, апрель, май, июнь, июль, сентябрь, октябрь, ноябрь и декабрь 2009 года;

2. Определить норматив технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям на 2009 год в отношении: ОАО "Энергия", МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1", ЗАО "Портал", ЗАО ДОЗ "Медведовский", ОАО "Маригражданстрой", ООО "Марийская фирма "Нефтехиммонтаж", ПО "Пищекомбинат", ООО "Премьер-Пласт", Энергосбыт филиала "Горьковская железная дорога" (РЖД).

Суд, рассмотрев данное ходатайство, отклонил его.

Вместе с тем апелляционный суд назначил по делу повторную экспертизу на предмет определения:

- объема фактического полезного отпуска электрической энергии из сетей ОАО "МРСК Центра и Приволжья" (филиал "Мариэнерго"), ОАО "Энергия" и МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1", за январь, февраль, апрель, май, июнь, июль, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2009 года;

- норматива технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям на 2009 год в отношении: ОАО "Энергия", МУП "Йшкар-Олинская ТЭЦ-1", ЗАО "Портал", ЗАО ДОЗ "Медведевскимй", ОАО "Маригражданстрой", ООО "Марийская фирма "Нефтехиммонтаж", ПО "Пищекомбинат", ООО "Премьер-Пласт", энергосбыт филиала "Горьковская железная дорога";

- доли, приходящейся на ОАО "МРСК Центра и Приволжья", в величине расхождений (при их наличии) между совокупной величиной потерь электрической энергии по всем сетевым организациям Республики Марий Эл и суммой потерь, определенных на основании предоставленной сетевыми организациями гарантирующему поставщику (ОАО "Мариэнергосбыт") информации о величинах потерь в принадлежащих им сетях, за январь, февраль, апрель, май, июнь, июль, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2009 года;

- объема потерь, приходящийся на долю "МРСК Центра и Приволжья" в величине расхождений между совокупной величиной потерь электрической энергии по всем сетевым организациям Республики Марий Эл и суммой потерь, определенных на основании предоставленной сетевыми организациями гарантирующему поставщику (ОАО "Мариэнергосбыт") информации о величинах потерь в принадлежащих им сетях, за январь, февраль, апрель, май, июнь, июль, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2009 года.

Суд поставил на разрешение экспертов следующие вопросы:

- определить объем фактического полезного отпуска электрической энергии из сетей ОАО "МРСК Центра и Приволжья" (филиал "Мариэнерго"), ОАО "Энергия" и МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1", за январь, февраль, апрель, май, июнь, июль, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2009 года;

- определить норматив технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям на 2009 год в отношении: ОАО "Энергия", МУП "Йшкар-Олинская ТЭЦ-1", ЗАО "Портал", ЗАО ДОЗ "Медведевскимй", ОАО "Маригражданстрой", ООО "Марийская фирма "Нефтехиммонтаж", ПО "Пищекомбинат", ООО "Премьер-Пласт", энергосбыт филиала "Горьковская железная дорога";

- определить долю, приходящуюся на ОАО "МРСК Центра и Приволжья", в величине расхождений (при их наличии) между совокупной величиной потерь электрической энергии по всем сетевым организациям Республики Марий Эл и суммой потерь, определенных на основании предоставленной сетевыми организациями гарантирующему поставщику (ОАО "Мариэнергосбыт") информации о величинах потерь в принадлежащих им сетях, за январь, февраль, апрель, май, июнь, июль, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2009 года;

- определить объем потерь, приходящийся на долю "МРСК Центра и Приволжья" в величине расхождений между совокупной величиной потерь электрической энергии по всем сетевым организациям Республики Марий Эл и суммой потерь, определенных на основании предоставленной сетевыми организациями гарантирующему поставщику (ОАО "Мариэнергосбыт") информации о величинах потерь в принадлежащих им сетях, за январь, февраль, апрель, май, июнь, июль, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2009 года.

По результатам экспертизы следует, что небаланс имеется только в апреле, октябре и декабре 2009 года.

Принимая настоящее постановление, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Учитывая статус истца и ответчика в сфере электроэнергетики, а также характер сложившихся между ними правоотношений, для урегулирования возникшего между сторонами спора применению подлежат нормы Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), Инструкции по организации в Министерстве энергетики Российской Федерации работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям, утвержденной приказом Минэнерго Российской Федерации от 30.12.2008 N 326 (далее - Инструкция N 326), а также нормами в сфере ценообразования в электроэнергетике.

Порядок компенсации и расчета объема фактических потерь в спорный период был определен в пунктах 50, 51 Правил N 861 и пунктах 120, 121 Правил N 530, из которых следует, что сетевые организации обязаны компенсировать стоимость фактических потерь электроэнергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электроэнергию на оптовом рынке. Размер фактических потерь определяются по данным коммерческого учета как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом полезного отпуска электроэнергии (то есть объемом, потребленном энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданном в другие сетевые организации). Для компенсации стоимости фактических потерь сетевая организация приобретает электроэнергию у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым тарифам и свободным ценам, определяемым в соответствии с разделом VII Правил N 530.

В силу закона на сетевой организации лежит обязанность по организации коммерческого учета электрической энергии (пункт 159 Правил N 530).

В случае возникновения расхождений между совокупной величиной потерь электрической энергии по всем сетевым организациям и суммой потерь, определенных на основании предоставленной сетевыми организациям информации, гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) распределяет величины таких расхождений между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения (абзац 3 пункта 121 Правил N 530).

Часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязывает каждое лицо, участвующее в деле, доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как установлено судом и не оспаривается сторонами, ответчик полностью компенсировал истцу фактические потери, которые возникли в спорный период в его сетях.

В то же время истец утверждает, что выявил расхождение между совокупной величиной потерь электрической энергии по всем сетевым организациям и суммой потерь, определенных на основании информации, предоставленной сетевыми организациями.

Спор между сторонами возник в связи с разногласиями относительно обязанности ответчика оплачивать гарантирующему поставщику долю в объеме вышеуказанных потерь на основании абзаца 3 пункта 121 Правил N 530 и относительно величины этого объема.

Пропорциональное распределение величины потерь по правилам абзаца 3 пункта 121 Правил N 530 возможно в том случае, если имеются расхождения между совокупной величиной потерь электроэнергии по всем сетевым организациям и суммой потерь, определенных на основании информации, предоставленной самими сетевыми организациями, а также с учетом нормативных величин потерь.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, в спорный период в Республики Марий Эл существовало 11 сетевых организаций. Из положений пункта 121 Правил N 530, распределение небаланса должно быть произведено пропорционально между всеми сетевыми организациями.

Между тем из заключения судебной экспертизы ООО "ЭнКА" следует, что небаланс распределен только между двумя сетевыми организациями ОАО "МРСК Центра и Приволжья" и ООО "Газпромэнерго".

Из смысла указанных выше норм следует, что при рассмотрении настоящего спора подлежит доказыванию:

- общее количество (объемы) приобретенной электроэнергии истцом на оптовом и розничном рынке;-

- количество отпущенной электроэнергии всем потребителям (полезный отпуск);

- количество фактических потерь электроэнергии по данным сетевых организаций;

- доля и количество потерь из "фактического небаланса", приходящихся на отдельную сетевую организацию;

-стоимость потерь.

Законодательство о снабжении электроэнергией через присоединенную сеть построено таким образом, что при нормальном функционировании субъектов рынка энергоснабжения (гарантирующего поставщика и сетевых организаций), произведенные гарантирующим поставщиком затраты на покупку электроэнергии на оптовом и розничном рынках электроэнергии должны быть им компенсированы в полном объеме. Данное обстоятельство принимается во внимание при установлении тарифов на электроэнергию поставляемую потребителям, при этом часть электроэнергии при ее перетоке неизбежно теряется. С целью этого в законодательстве введен механизм компенсации гарантирующему поставщику потерь владельцами объектов электросетевого хозяйства. Данные потери должны быть компенсированы в полном объеме. При этом всегда существует вероятность неточного определения потерь. В связи с абзацем 3 пункта 121 Правил N 530 предусмотрен способ полной компенсации затрат гарантирующего поставщика путем распределения объема фактического небаланса (расхождений) потерь электроэнергии между сетевыми организациями вне зависимости от того, какая из сетевых организаций предоставила неполные или недостоверные сведения о количестве потерь в своих сетях.

При этом из указанных норм следует, что вне зависимости от отсутствия сведений от сетевых организаций гарантирующий поставщик обязан распределить "небаланс" между всеми сетевыми организациями в зоне его деятельности.

Истец в суде первой инстанции основывал свои требования на судебной экспертизе, проведенной ООО "ЭнКа".

Суд апелляционной инстанции, изучив экспертное заключение и оценив его в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о его недостоверности в силу неправильного применения норм права при осуществлении расчетов.

Так, определяя объем полезного отпуска по всем сетевым организациям, эксперт основывал свое заключение на мировом соглашении по делу N А38-6604/2009.

При этом эксперт не принял довод ОАО "МРСК Центра и Приволжья" о том, что данное мировое соглашение было подписано без учета объема полезного отпуска по сетям ОАО "Энергия" и МУП "Йошкар- Олинская ТЭЦ N 1", то есть между сторонами имеется спор по объему полезного отпуска.

Вопреки выводам эксперта и суда, обстоятельства, установленные в рамках данного дела, не могут быть положены в основу судебного решения. В деле N А38-6604/2009 ОАО "Энергия" и МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ N 1" не имели возможности представить доказательства в подтверждение обстоятельств, связанных с объемом перетока электроэнергии в сеть указанных компаний в подтверждение объема перетока в сетях смежных сетевых организаций для определения полезного отпуска ОАО "МРСК Центра и Приволжья". В указанном деле судом вообще не устанавливались какие-либо обстоятельства, так как оно закончено мировым соглашением. По делам, законченным мировым соглашением, допускается компромисс сторон, а судебная оценка доказательств и установление обстоятельств дела не осуществляются. Следовательно, доказательства, представленные сетевой компанией, касающиеся объема полезного отпуска в сетях ОАО "Энергия" и МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ N 1", подлежат оценке в рамках данного дела (поскольку судебные акты состоялись позже мирового соглашения) (данная позиция также изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.10.2014 по делу N А53-16593/2013).

Кроме того, объем полезного отпуска в указанных смежных сетевых организациях установлен в судебных актах, вступивших в законную силу по делам N А38-1572/2010, А38-4170/2010, А38-4171/2010, А38-4172/2010, А38-4173/2010, А38-4174/2010, А38-4175/2010, А38-4176/2010, А38-4177/2010, А38-4178/2010,А38-4179/2010, А38-4180/2010N , А38-1626/2010.

Указанные акты имеют в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации преюдициальное значение, поскольку в них объем полезного отпуска по сетям ОАО "Энергия" и МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ N 1" установлен и не принимать его во внимание нельзя.

Довод истца о том, что предметом данных дел являлись потери в сетях ОАО "Энергия" и МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ N 1", а следовательно, не являются преюдициальными, судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованный, поскольку в предмет доказывания по такой категории дел как раз входит объем полезного отпуска, который и был определен экспертным путем на основании первичных документов.

Также экспертом определена величина расхождений на основании объемов поступившей в сеть ОАО "МРСК Центра и Приволжья" электроэнергии, в нарушение пункта 121 Правил N 530.

Из аудиозаписи судебного заседания следует, что в суде первой инстанции эксперт не смог обосновать такой расчет со ссылкой на нормы права, пояснив, что ему так удобнее.

Согласно пункту 53 Правил N 861 нормативы технологических потерь устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в соответствии с настоящими Правилами и методикой расчета нормативных технологических потерь электроэнергии в электрических сетях.

Эксперт указал, что поскольку остальные сетевые компании, кроме ОАО "МРСК Центра и Приволжья" и ООО "Газпромэнерго", не подавали заявки в Миэнерго РФ для утверждения норматива потерь, то в данном случае норматив потерь является нулевым.

При этом экспертом указано, что определение нормативных потерь является регулируемым видом деятельности, а следовательно, эксперт не может сам определять нормативные потери.

Данный вывод не основан на нормах права, поскольку отсутствие утвержденного Минэнерго России норматива потерь для сетевых организаций не является препятствием для определения нормативных потерь экспертным путем в рамках судебного спора, согласно установленным законодательством методикам.

Без определения нормативных потерь по всем сетевым организациям невозможно достоверно определить "небаланс".

В данном случае недобросовестность иных сетевых организаций не должна ложиться бременем оплаты потерь сверх своих обязательств на добросовестные сетевые организации, поскольку нормативные потери являются неизбежными и не могут быть равны нулевому значению.

При проведении повторной экспертизы в суде апелляционной инстанции эксперты определили объем полезного отпуска по спорным сетевым организациям, объем небаланса электроэнергии и распределили небаланс с учетом нормативных потерь всех сетевых организаций.

Довод истца о том, что эксперты определили не нормативные потери, а некие расхождения между планом и фактом за каждый месяц, которые разнятся в каждом месяце, судом апелляционной инстанции также не может быть принят во внимание на основании следующего.

В спорный период методика определения нормативных потерь была установлена Инструкцией по организации в Министерстве энергетики Российской Федерации работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям, утвержденная приказом Минэнерго Российской Федерации от 30.12.2008 N 326 (далее - Инструкция N 326).

Данной иструкцией определены общие принципы нормирования технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям, согласно которым технологические потери электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям рассчитываются за базовый (отчетный год, предшествующий году расчета) и на регулируемый периоды (год) по фактическим и прогнозным показателям баланса электроэнергии.

Пункт 3 Инструкции Минэнерго России определяет, что технологические потери - это потери в линиях и оборудования электрических сетей, обусловленные физическими процессами, происходящими при передаче электроэнергии в соответствии с техническими характеристиками и режимами работы линий и оборудования. Объем (количество) технологических потерь электроэнергии в целях определения норматива технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям рассчитывается в соответствии с Методикой расчета технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям в базовом периоде.

Для расчета норматива технологических потерь при передаче электрической энергии на регулируемый период допускается учитывать данные текущего периода, полученные в процессе сбора информации о фактической загрузке сетей (изменения схемы потокораспределения электрической энергии и мощности), и данные фактических потерь электроэнергии на основе показаний приборов учета (пункт 7 Инструкции).

Технологические потери электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям территориальных сетевых компаний рассчитываются раздельно по составляющим: условно-постоянные, нагрузочные и потери, обусловленные допустимыми погрешностями системы учета (пункт 9 Инструкции).

В соответствии с пунктом 16 названной Инструкции норматив технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям (НТПЭ) определяется в процентах по электрической сети в целом и рассчитывается по формуле:

Дельта W

ТПЭ.Р

Дельта W = --------------- x 100, (6)

НТПЭ.Р W

ОС.Р

где W - отпуск электроэнергии в сеть ТСО в регулируемом периоде ОС.Р

Из экспертного заключения ФГБОУВПО ВПО "Ивановский государственный энергетический университет имени В.И. Ленина" следует, что эксперты при определении нормативных (неизбежных) потерь определены на основании данных технологического расходы электрической энергии (потерь) согласно Приказа ФСТ России N 255-э/1 от 07.11.2008, поскольку при установлении индивидуальных тарифов на возмещение филиала "Мариэнерго" ОАО "МРСК Центра и Приволжья" затрат сетевых организаций Республики Марий Эл на 2009 год в качестве нормативных значений потерь электрической энергии использованы данные сводного прогнозного баланса (л. заключения 22).

Суд первой инстанции, проверив расчет нормативов потерь в таблицах экспертного заключения согласно формуле, указанной в пункте 16 Инструкции, установил правильность расчетов.

Так, в таблице N 9 нормативные потери за январь 2009 года по МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ N 1" определены следующим образом:

Нормативные потери в регулируемом периоде из СПБ - 7 790 000 кВт.ч/ на объем поступившей в сеть электроэнергии 62 311 466 кВт.ч. х 100% = 12,50 %.

Таким образом, экспертами правильно определены нормативные потери для сетевых организаций.

Также несостоятелен довод истца о том, что нормативные величины не могут изменяться.

Как указывалось ранее, технические потери в линях и оборудовании электрических сетей обусловлены физическими процессами, то есть являются неизбежными.

При установлении Миниэнерго РФ нормативных потерь для сетевых организаций используется усредненная величина потерь на регулируемый период (12 месяцев).

Поскольку предметом спора является не полный календарный год и с учетом, что расчеты между сторонами производятся ежемесячно, эксперты правомерно определили нормативные потери в сетях сетевых организаций на каждый месяц.

Истец не привел норм права, которым не соответствовал бы данный расчет.

Кроме того, суд апелляционной инстанции проанализировал расчеты экспертов (путем исчисления усредненного %) и пришел к выводу, что определение усредненного показателя нормативных потерь не влияет на конечные результаты экспертизы.

В таблице 22 эксперты определили, что небаланс потерь, подлежащий оплате сетевыми организациями в спорный период, имеется только по апрелю, октябрю и декабрю 2009 года, при этом доля, приходящаяся на ОАО "МРСК Центра и Приволжья", в величине расхождений между совокупной величиной потерь электрической энергии по всем Сетевым организациям Республики Марий Эл и суммой потерь, определенных на основании представленной СО ОАО "Мариэнергосбыт" информации о величинах потерь в принадлежащих им сетях составляет:

- 35,90 % - 10 018 кВт.ч в апреле 2009 г. на сумму 23 473 руб. 78 коп.;

- 36,58% - 326 487 кВт.ч в октябре 2009 г на сумму 482 600 руб. 06 коп..;

- 37,05 % - 130 131 кВт.ч в декабре 2009 г. на сумму 193 879 руб. 43 коп.

Всего на сумму 699 953 руб.27 коп.

Истец представил в суд апелляционной инстанции два варианта контррасчета объема и стоимости потерь.

Суд апелляционной инстанции, оценив расчеты в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о несоответствии данный расчетов нормам права.

Так, вариант N 1 контррасчета распределения небаланса произведен, исходя из нормативов потерь вышестоящей сетевой организации по аналогии с новыми Правилами N 442. Вместе с тем в данном расчете истец также использовал данные по полезному отпуску из первого экспертного заключения, а также определял потери по входу в сеть ОАО "МРСК Центра и Приволжья", что не соответствует пункту 121 Правил N 530.

Второй вариант контррасчета, исходя из нормативных величин потерь из Сводного прогнозного баланса не соответствует пункту 16 Инструкции N 326, и также определен по полезному отпуску из первого экспертного заключения, а также определял потери по входу в сеть ОАО "МРСК Центра и Приволжья", что не соответствует пункту 121 Правил N 530.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не может принять данные контррасчетов как достоверные.

Доказательства, опровергающие данные, используемые экспертами Института при расчете небаланса, со стороны истца согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены, в связи с чем расчет ответчика является обоснованным и подтвержденным документально, а следовательно, исковые требования подлежат удовлетворению в сумме 699 953 руб. 27 коп.

Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Истец, являясь профессиональным участником на рынке электроэнергии, обладает необходимыми познаниями для правильного определения небаланса электроэнергии и его распределения между всеми организациями, при должной добросовестности и заботливости мог обратиться в Минэнерго за сведениями по размеру нормативных потерь в отношении сетевых организаций, которые не обратились за нормативным установлением таковых и тем самым произвести правильные и обоснованные расчеты.

Суд апелляционной инстанции при принятии постановления исходит из того, что в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не представил надлежащих доказательств распределения небаланса между всеми сетевыми организациями в зоне его деятельности.

При этом, поскольку суд апелляционной инстанции признал надлежащим доказательством результаты повторной экспертизы, исковые требования подлежат удовлетворению в части взыскания 699 953 руб. 27 коп.

В удовлетворении остальной части иска суд отказывает за недоказанностью.

Согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

С учетом изложенного решение подлежит изменению как принятое при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела (пункт 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), апелляционная жалоба публичного акционерного общества "МРСК Центра и Приволжья" - удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по иску относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям, по апелляционной жалобе и экспертизе на публичное акционерное общество "ТНС энерго Марий Эл".

В силу пункта 2 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист выдает арбитражный суд первой инстанции.

Руководствуясь статьями 176, 110, 258, 268, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 02.10.2014 по делу N А43-26172/2012 изменить, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "МРСК Центра и Приволжья", г.Нижний Новгород, удовлетворить.

Взыскать с публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная компания Центра и Приволжья" (ИНН 5260200603, ОГРН 1075260020043) в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго Марий Эл" (ИНН 1215099739, ОГРН 1051200000015) 699 953 (шестьсот девяносто девять тысяч девятьсот пятьдесят три) руб. 27 коп. долга, 17 000 (семнадцать тысяч) руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части иска публичному акционерному обществу "ТНС энерго Марий Эл" отказать.

Взыскать с публичного акционерного общества "ТНС энерго Марий Эл" (ИНН 1215099739, ОГРН 1051200000015) в пользу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная компания Центра и Приволжья" (ИНН 5260200603, ОГРН 1075260020043) 3000 (три тысячи) руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины и 70 000 (семьдесят тысяч) руб. в возмещение расходов по оплате судебной экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня его принятия в Арбитражный суд Волго-Вятского округа через суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий судья

О.А. Логинова

Судьи

М.В. Соловьева Е.А. Богунова