Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 4 июля 2016 г. N Ф01-2485/16 по делу N А28-11651/2015

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда апелляционной истанции оставлено в силе, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Нижний Новгород

04 июля 2016 г.

Дело N А28-11651/2015

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Чигракова А.И.,

судей Башевой Н.Ю., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителей

от заявителя: Шамардина П.С. (доверенность от 01.07.2016),

от заинтересованного лица: Панкратовой В.Д. (доверенность от 18.01.2016 N 17)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ" на решение Арбитражного суда Кировской области от 21.12.2015, принятое судьей Андрияновым А.А., и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.03.2016, принятое судьями Ившиной Г.Г., Буториной Г.Г., Минаевой Е.В., по делу N А28-11651/2015

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ" (ОГРН: 1027810343417, ИНН: 7826043970)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН: 1034316517652, ИНН: 4347021540) от 26.06.2015 N 142/03-15-з,

третьи лица - Министерство здравоохранения Кировской области, Кировское областное государственное казенное учреждение "Центр по техническому сопровождению государственных закупок", общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Здоровье Нации",

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ" (далее - ООО "ГЕРОФАРМ", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - Управление; антимонопольный орган) от 26.06.2015 N 142/03-15-з.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство здравоохранения Кировской области (далее - Министерство), Кировское областное государственное казенное учреждение "Центр по техническому сопровождению государственных закупок" (далее - КОГКУ "Центр по техническому сопровождению государственных закупок"), общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Здоровье Нации" (далее - ООО "Торговый дом "Здоровье Нации").

Суд первой инстанции решением от 21.12.2015, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 17.03.2016, отказал в удовлетворении заявленного требования.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Заявитель считает, что суды неправильно применили положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) и применили не подлежащие применению письма от 31.10.2007 Минэкономразвития Российской Федерации N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития Российской Федерации N 8035-ВС, Федеральной антимонопольной службы N ИА/20555. Вывод судов о возможности в данном случае закупки способом электронного аукциона лекарственного средства с указанием его торгового наименования, является неверным. Торговое наименование может быть указано в техническом задании только тогда, когда такой лекарственный препарат включен в специальный перечень, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации, вместе с тем такой перечень в настоящее время отсутствует. Управление не доказало законность принятого им решения. Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании возразили против доводов заявителя.

Министерство и КОГКУ "Центр по техническому сопровождению государственных закупок" в отзывах просили оставить без изменения принятые судебные акты, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 04.06.2015 на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) размещено извещение N 0340200003315000530 и документация о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку лекарственного препарата (Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный)). Заказчик - департамент здравоохранения Кировской области, уполномоченный орган - КОГКУ "Центр по техническому сопровождению государственных закупок". Согласно технической части документации электронного аукциона к поставке требуется лекарственное средство международного непатентованного наименования "Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный)" торгового наименования Актрапид НМ Пенфилл.

В Управление 22.06.2015 поступила жалоба ООО "ГЕРОФАРМ" на документацию по электронному аукциону на поставку лекарственного препарата (Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный)), извещение N 0340200003315000530. По мнению заявителя жалобы, указание конкретного торгового наименования лекарственного средства в данном случае является нарушением пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, поскольку данной статьей указаны лишь два случая, в которых возможно указание в документации торгового наименования - закупка лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки способом запроса предложений. Заказчик, по мнению заявителя жалобы, не имел права проводить электронный аукцион на поставку инсулина растворимого (человеческого генно-инженерного) конкретного торгового наименования - Актрапид НМ Пенфилл.

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольный орган установил, что в настоящее время (в период рассмотрения жалобы) перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, Правительством Российской Федерации не утвержден. Согласно письмам Федеральной антимонопольной службы России от 16.10.2007 N АЦ/19080, от 31.10.2007 N ИА/20555, от 30.08.2011 N АК/33019, письмам Минэкономразвития Российской Федерации N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития Российской Федерации N 8035-ВС различные торговые наименования инсулинов не совместимы между собой и не взаимозаменяемы. По мнению Управления, несмотря на то, что данные письма регулировали правоотношения, складывающиеся в соответствии с нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", который в настоящее время утратил силу в связи с вступлением в силу Закона о контрактной системе, позиция, изложенная в данных письмах, относилась к закупке конкретных лекарственных средств - инсулинов, при этом несовместимость и невзаимозаменяемость между собой инсулинов различных торговых наименований существует и в настоящее время.

Комиссия Управления пришла к выводу, что заказчик закупает данный препарат для лиц, уже проходящих лечение Актрапид НМ Пенфилл, о чем также указано в документации об электронном аукционе. Проведение закупки способом запроса предложений для каждого из пациентов, для лечения которых необходим инсулин растворимый определенного торгового наименования, невозможно, поскольку только для закупки инсулина растворимого Актрапид НМ Пенфилл необходимо проведение более 200 процедур (исключая процедуры для закупки лекарственных препаратов для других больных сахарным диабетом), в то время как проведение каждой процедуры должно сопровождаться составлением документации, размещением извещения о проведении закупки на официальном сайте, рассмотрением заявок комиссией заказчика, оформлением протоколов, подписанием контрактов. С учетом данных обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу о правомерности выбора заказчиком способа закупки в форме электронного аукциона.

Управление 26.06.2015 приняло решение, в соответствии с которым жалоба Общества на документацию по электронному аукциону на поставку лекарственного препарата (Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный)) признана необоснованной.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО "ГЕРОФАРМ" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральным законом N 44-ФЗ и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемого решения.

Второй арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом N 44-ФЗ.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Заказчик при описании объекта закупки должен руководствоваться правилами, установленными статьей 33 Закона о контрактной системе.

Из статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Как видно из документации об аукционе, объектом закупки являлась поставка лекарственного препарата (Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный)) для нужд департамента здравоохранения Кировской области. В пункте 5 информационной карты документации об аукционе отражено, что в технической части документации об аукционе содержится описание и количество объекта закупки. В технической части документации об аукционе в виде таблицы представлены следующие сведения: перечислены МНН или при его отсутствии группировочное, химическое наименование, или состав лекарственного препарата в количестве одной позиции (N п/п) с указанием торгового наименования, формы выпуска, единиц измерения, количества закупаемого товара. В таблице в позиции 1 в графе МНН или при его отсутствии группировочное, химическое наименование, или состав указан лекарственный препарат "Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный)", в графе торговое наименование - Актрапид НМ Пенфилл, в графе форма выпуска - раствор для инъекций 100 МЕ/мл, 3 мл N 5, единица измерения - упаковка, в количестве - 14 200. В примечаниях к технической части отражено, что предложение эквивалента товара не предусматривается с целью недопущения ущемления прав граждан на оказание медикаментозного лечения в связи с тем, что товар предназначен для пациентов, получающих лекарственный препарат Актрапид НМ Пенфилл без взаимозаменяемости с другими препаратами инсулина под международным непатентованным наименованием "Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный)".

В силу пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 названного Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1086 утверждены Правила формирования перечня лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями. Перечень таких лекарственных средств утверждается Правительством Российской Федерации. Однако перечень лекарственных средств, закупка которых производится в соответствии с их торговыми наименованиями, в настоящее время (на период составления документации об аукционе и вынесения оспариваемого решения Управления) Правительством Российской Федерации не утвержден.

Согласно пункту 7 части 2 статьи 83 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений в случаях осуществления закупок лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии. При этом объем закупаемых лекарственных препаратов не должен превышать объем лекарственных препаратов, необходимых пациенту в течение срока лечения. Кроме того, при осуществлении закупок в соответствии с настоящим пунктом предметом одного контракта не могут являться лекарственные препараты, необходимые для назначения двум и более пациентам. Указанное решение врачебной комиссии должно включаться одновременно с контрактом, заключенным в соответствии с настоящим пунктом, в реестр контрактов, предусмотренный статьей 103 названного Федерального закона, при условии обеспечения предусмотренного Федеральным законом от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" обезличивания персональных данных.

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрены случаи, при которых заказчик вправе указывать торговые наименования лекарственных средств при осуществлении закупки лекарственных средств, а именно: в случае закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе.

Суды, признавая оспариваемое решение Управления законным, правомерно исходили из того, что письмами Федеральной антимонопольной службы России от 16.10.2007 N АЦ/19080, от 31.10.2007 N ИА/20555, от 30.08.2011 N АК/33019, письмами Минэкономразвития Российской Федерации N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития Российской Федерации N 8035-ВС различные торговые наименования инсулинов признаны не совместимыми между собой и невзаимозаменяемыми. Несмотря на то, что данные письма регулировали правоотношения, складывающиеся в соответствии с нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", который в настоящее время утратил силу в связи с вступлением в силу Закона о контрактной системе, позиция, изложенная в данных письмах, относилась к закупке конкретных лекарственных средств - инсулинов, при этом несовместимость и невзаимозаменяемость между собой инсулинов различных торговых наименований существует и в настоящее время. В пункте 4 Письма Минэкономразвития России от 10.08.2009 N Д05-3985 указано, что совместное письмо от 31.10.2007 не является нормативным правовым актом и не носит обязательного характера, однако оно выражает согласованное мнение федеральных органов исполнительной власти, уполномоченных на проведение государственной политики, нормативно-правовое регулирование и проведение контроля в соответствующих сферах деятельности.

Суды обоснованно посчитали, что в рассматриваемом случае установление в описании объекта проводимой закупки требования к торговому наименованию было обусловлено тем, что препараты инсулина различных торговых наименований несовместимы и невзаимозаменяемы. Индивидуализация лекарственного препарата необходима для обеспечения граждан, принимающих именно инсулин с указанными заказчиком характеристиками, так как перевод пациентов с препаратов инсулина одного производителя на препараты другого производителя сопровождается ухудшением течения сахарного диабета и снижением качества жизни больного.

Из пояснения Министерства здравоохранения Кировской области следует, что согласно аукционной документации инсулин под конкретным торговым наименованием Актрапид НМ Пенфилл предназначен для продолжительного лечения пациентов, получающих лекарственный препарат без замены на другие торговые наименования инсулина в рамках одного международного непатентованного наименования Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный).

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в порядке, установленном в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды установили, что формирование документации на закупку препаратов инсулина осуществлялось в целях достижения максимального результата лечения заболеваний и не противоречило требованиям Федерального закона N 44-ФЗ. В противном случае был бы закуплен товар, не отвечающий потребностям заказчика и больных диабетом, в интересах которых и проводилась спорная закупка.

Ссылка заявителя на неправомерность применения к рассмотренной ситуации совместного письма от 31.10.2007 Минэкономразвития Российской Федерации N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития Российской Федерации N 8035-ВС, Федеральной антимонопольной службы N ИА/20555, несостоятельна, так как в вопросе N 2 данного письма содержались разъяснения относительно возможности указания торгового наименования в аукционной документации при размещении заказов на поставку инсулинов и циклоспоринов. Возможность применения названного совместного письма подтверждена позицией, изложенной в решении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2012 N ВАС-6122/12.

При таких обстоятельствах суды сделали правильный вывод о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствовало действующему законодательству и не нарушало права и законные интересы ООО "ГЕРОФАРМ" в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем обоснованно отказали последнему в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов первой и апелляционной инстанций и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Кассационная жалоба Общества не подлежит удовлетворению.

Арбитражный суд Кировской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 21.12.2015 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.03.2016 по делу N А28-11651/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы отнести на общество с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ".

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.И. Чиграков

Судьи

Н.Ю. Башева Н.Ш. Радченкова