Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2016 г. N 02АП-1092/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 4 июля 2016 г. N Ф01-2485/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Киров

17 марта 2016 г.

Дело N А28-11651/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2016 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Токмановой К.Г.,

при участии в судебном заседании:

представителей общества с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ" - Должанского Р.С., действующего на основании доверенности от 12.01.2015; Шамардина П.С., действующего на основании доверенности от 31.07.2015;

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области - Панкратовой В.Д., действующей на основании доверенности от 18.01.2016;

представителя Кировского областного государственного казенного учреждения "Центр по техническому сопровождению государственных закупок" - Лекомцева С.В., действующего на основании доверенности от 11.01.2016;

представителя министерства здравоохранения Кировской области - Коваленко О.В., действующей на основании доверенности от 02.02.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 21.12.2015 по делу

N А28-11651/2015, принятое судом в составе судьи Андриянова А.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ" (ОГРН: 1027810343417; ИНН: 7826043970)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН:1034316517652, ИНН:4347021540)

третьи лица: министерство здравоохранения Кировской области, Кировское областное государственное казенное учреждение "Центр по техническому сопровождению государственных закупок", общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Здоровье Нации"

о признании недействительным решения от 26.06.2015 N 142/03-15-з,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ" (далее - заявитель, Общество, ООО "ГЕРОФАРМ") обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 26.06.2015 N 142/03-15-з, которым признана необоснованной жалоба ООО "ГЕРОФАРМ" на документацию по электронному аукциону на поставку лекарственного препарата (Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный)), извещение N 0340200003315000530.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены министерство здравоохранения Кировской области, Кировское областное государственное казенное учреждение "Центр по техническому сопровождению государственных закупок" (далее - КОГКУ "Центр по техническому сопровождению государственных закупок"), общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Здоровье Нации" (далее - ООО "Торговый дом "Здоровье Нации").

Решением суда от 21.12.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя, обжалуемое решение суда первой инстанции основано на неправильном применении норм права, неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что заказчик нарушил предусмотренную Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) процедуру закупки лекарственных препаратов. Общество считает, что судом первой инстанции неправильно истолкованы в совокупности нормы Закона N 44-ФЗ, содержащиеся в пунктах 1 и 6 части 1 статьи 33 названного Закона.

По мнению заявителя, судом первой инстанции при вынесении решения применены письма Минэкономразвития Российской Федерации N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития Российской Федерации N 8035-ВС, ФАС от 31.10.2007 N ИА/20555, которые не должны применяться, судом первой инстанции сделан неверный вывод о невозможности описания объекта закупки иным способом, кроме указания на конкретное торговое наименование лекарственного средства.

ООО "ГЕРОФАРМ" в апелляционной жалобе указывает, что вопрос взаимозаменяемости препаратов инсулина не имеет значения для разрешения рассматриваемого дела. Заявитель отмечает, что суд первой инстанции возложил бремя доказывания взаимозаменяемости лекарственных препаратов на Общество, когда законодатель возлагает такую обязанность на государственного заказчика.

В письменных отзывах на жалобу ответчик, министерство здравоохранения Кировской области, КОГКУ "Центр по техническому сопровождению государственных закупок" опровергли доводы жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Третье лицо ООО "Торговый дом "Здоровье Нации" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителя указанного третьего лица.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя настаивали на удовлетворении требований жалобы, представители ответчика, министерства здравоохранения Кировской области, КОГКУ "Центр по техническому сопровождению государственных закупок" возражали против ее удовлетворения.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 04.06.2015 на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) размещено извещение N 0340200003315000530 и документация о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку лекарственного препарата (Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный)) (далее - документация об аукционе). Заказчик - департамент здравоохранения Кировской области, Уполномоченный орган - КОГКУ "Центр по техническому сопровождению государственных закупок". Согласно технической части документации электронного аукциона к поставке требуется лекарственное средство международного непатентованного наименования "Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный)" торгового наименования Актрапид НМ Пенфилл.

22.06.2015 в УФАС поступила жалоба ООО "ГЕРОФАРМ" на документацию по электронному аукциону на поставку лекарственного препарата (Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный)), извещение N 0340200003315000530 (том 1 л.д. 65-67). По мнению заявителя жалобы, указание конкретного торгового наименования лекарственного средства в данном случае является нарушением пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, поскольку данной статьей указаны лишь два случая, в которых возможно указание в документации торгового наименования - закупка лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки способом запроса предложений. Заказчик, по мнению заявителя жалобы, не имел права проводить электронный аукцион на поставку инсулина растворимого (человеческого генно-инженерного) конкретного торгового наименования - Актрапид НМ Пенфилл.

В ходе рассмотрения указанной жалобы ответчик установил, что в настоящее время (в период рассмотрения жалобы) перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, Правительством Российской Федерации не утвержден. Согласно письмам ФАС России от 16.10.2007 N АЦ/19080, от 31.10.2007 N ИА/20555, от 30.08.2011 N АК/33019, письмам Минэкономразвития Российской Федерации N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития Российской Федерации N 8035-ВС различные торговые наименования инсулинов не совместимы между собой и не взаимозаменяемы. По мнению Управления, несмотря на то, что данные письма регулировали правоотношения, складывающиеся в соответствии с нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", который в настоящее время утратил силу в связи со вступлением в силу Закона о контрактной системе, позиция, изложенная в данных письмах, относилась к закупке конкретных лекарственных средств - инсулинов, при этом несовместимость и невзаимозаменяемость между собой инсулинов различных торговых наименований существует и в настоящее время.

Комиссия УФАС пришла к выводу, что Заказчик закупает данный препарат для лиц уже проходящих лечение Актрапид НМ Пенфилл, о чем также указано в документации об электронном аукционе. Проведение закупки способом запроса предложений для каждого из пациентов, для лечения которых необходим инсулин растворимый определенного торгового наименования, невозможно, поскольку только для закупки Инсулина растворимого Актрапид НМ Пенфилл необходимо проведение более 200 процедур (исключая процедуры для закупки лекарственных препаратов для других больным сахарным диабетом), в то время как проведение каждой процедуры должно сопровождаться составлением документации, размещением извещения о проведении закупки на официальном сайте, рассмотрением заявок комиссией Заказчика, оформлением протоколов, подписанием контрактов. С учетом данных обстоятельств ответчик пришел к выводу о правомерности выбора Заказчиком способа закупки в форме электронного аукциона.

26.06.2015 Управлением принято решение, в соответствии с которым жалоба Общества на документацию по электронному аукциону на поставку лекарственного препарата (Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный)) признана необоснованной (том 1 л.д. 23-25).

Не согласившись с принятым решением УФАС, ООО "ГЕРОФАРМ" обратилось в Арбитражный суд Кировской области с требованием о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия в данном случае совокупности условий, предусмотренных статьями 198, 200, 201 АПК РФ, необходимых для признания оспариваемого решения недействительным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав явившихся представителей сторон и третьих лиц, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом о контрактной системе.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона N 44-ФЗ).

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Закона N 44-ФЗ, в частности статьями 59 - 71 названного Закона.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Заказчик при описании объекта закупки должен руководствоваться правилами, установленными статьей 33 Закона о контрактной системе.

По смыслу статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Из документации об аукционе следует, что объектом закупки является поставка лекарственного препарата (Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный)) для нужд департамента здравоохранения Кировской области. В пункте 5 информационной карты документации об аукционе указано, что в технической части документации об аукционе содержится описание и количество объекта закупки. В технической части документации об аукционе в виде таблицы представлены следующие сведения: перечислены МНН или при его отсутствии группировочное, химическое наименование, или состав лекарственного препарата в количестве 1 позиции (N п/п) с указанием тогового наименования, формы выпуска, единиц измерения, количества закупаемого товара. В таблице в позиции 1 в графе МНН или при его отсутствии группировочное, химическое наименование, или состав указан лекарственный препарат "Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный)", в графе торговое наименование - Актрапид НМ Пенфилл, в графе форма выпуска - раствор для инъекций 100 МЕ/мл, 3 мл N 5, единица измерения - упаковка, в количестве - 14 200. В примечаниях к технической части указано, что предложение эквивалента товара не предусматривается с целью недопущения ущемления прав граждан на оказание медикаментозного лечения в связи с тем, что товар предназначен для пациентов, получающих лекарственный препарат Актрапид НМ Пенфилл без взаимозаменяемости с другими препаратами инсулина под международным непатентованным наименованием "Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный)".

В силу пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 названного Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1086 утверждены Правила формирования перечня лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями. Перечень таких лекарственных средств утверждается Правительством Российской Федерации. Однако перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, в настоящее время (на период составления документации об аукционе и вынесения оспариваемого решения УФАС) Правительством Российской Федерации не утвержден.

Согласно пункту 7 части 2 статьи 83 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений в случаях осуществления закупок лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии. При этом объем закупаемых лекарственных препаратов не должен превышать объем лекарственных препаратов, необходимых пациенту в течение срока лечения. Кроме того, при осуществлении закупок в соответствии с настоящим пунктом предметом одного контракта не могут являться лекарственные препараты, необходимые для назначения двум и более пациентам. Указанное решение врачебной комиссии должно включаться одновременно с контрактом, заключенным в соответствии с настоящим пунктом, в реестр контрактов, предусмотренный статьей 103 названного Федерального закона, при условии обеспечения предусмотренного Федеральным законом от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" обезличивания персональных данных.

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрены случаи, при которых заказчик вправе указывать торговые наименования лекарственных средств при осуществлении закупки лекарственных средств, а именно в случае закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе.

Суд первой инстанции, признавая оспариваемое решение УФАС законным и обоснованным, исходил из того, что письмами ФАС России от 16.10.2007 N АЦ/19080, от 31.10.2007 N ИА/20555, от 30.08.2011 N АК/33019, письмами Минэкономразвития Российской Федерации N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития Российской Федерации N 8035-ВС различные торговые наименования инсулинов признаны не совместимыми между собой и невзаимозаменяемыми. Несмотря на то, что данные письма регулировали правоотношения, складывающиеся в соответствии с нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", который в настоящее время утратил силу в связи со вступлением в силу Закона о контрактной системе, позиция, изложенная в данных письмах, относилась к закупке конкретных лекарственных средств - инсулинов, при этом несовместимость и невзаимозаменяемость между собой инсулинов различных торговых наименований существует и в настоящее время. В пункте 4 Письма Минэкономразвития России от 10.08.2009 N Д05-3985 указано, что совместное письмо от 31.10.2007 не является нормативным правовым актом и не носит обязательного характера, однако оно выражает согласованное мнение федеральных органов исполнительной власти, уполномоченных на проведение государственной политики, нормативно-правовое регулирование и проведение контроля в соответствующих сферах деятельности.

В рассматриваемом случае установление в описании объекта проводимой закупки требования к торговому наименованию было обусловлено тем, что препараты инсулина различных торговых наименований несовместимы и невзаимозаменяемы. Индивидуализация лекарственного препарата необходима для обеспечения граждан, принимающих именно инсулин с указанными заказчиком характеристиками, так как перевод пациентов с препаратов инсулина одного производителя на препараты другого производителя сопровождается ухудшением течения сахарного диабета и снижением качества жизни больного.

Министерство здравоохранения Кировской области поясняет, что согласно аукционной документации инсулин под конкретным торговым наименованием Актрапид НМ Пенфилл предназначен для продолжительного лечения пациентов, получающих лекарственный препарат без замены на другие торговые наименования инсулина в рамках одного международного непатентованного наименования Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный). По данным регистра больных сахарным диабетом в 2015 году в Кировской области количество пациентов с сахарным диабетом, получающих Актрапид НМ Пенфилл, составляет 501 человек. Сахарный диабет является хроническим системным заболеванием, лечение которого требует пожизненного применения сахароснижающей терапии, в том числе использования биотехнологических лекарственных средств (препаратов инсулина). Для каждого пациента в условиях стационара (эндокринолического отделения) осуществляется подбор индивидуальной, оптимальной схемы и дозы терапии препаратами инсулина под конкретными торговыми наименованиями.

В рассматриваемом деле с учетом конкретных обстоятельств дела суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что формирование документации на закупку препаратов инсулина осуществлялось в целях достижения максимального результата лечения заболеваний и не противоречит требованиям Закона N 44-ФЗ. В противном случае был бы закуплен товар, не отвечающий потребностям заказчика и больных диабетом, в интересах которых и проводилась спорная закупка.

Аналогичный вывод содержится в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.02.2015 N 308-КГ15-19176 по делу N А53-9064/2015.

Таким образом, доводы Общества о том, что заказчик нарушил предусмотренную Законом о контрактной системе процедуру закупки лекарственных препаратов судом апелляционной инстанции в рассматриваемом случае признаются необоснованными и не принимаются с учетом вышеизложенного. В оспариваемых решениях суда и антимонопольного органа имеется обоснование причин невозможности применения пункта 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ в данном деле.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что судом применен пункт 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку, как следует из оспариваемого решения суда, суд первой инстанции лишь ссылается на отсутствие доказательств указания в документации о закупке на товарные знаки в обоснование несостоятельности доводов заявителя о нарушении требований пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

Относительно довода жалобы о необоснованности ссылки суда первой инстанции при вынесении решения на совместное письмо Минэкономразвития Российской Федерации N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития Российской Федерации N 8035-ВС, ФАС от 31.10.2007 N ИА/20555, суд апелляционной инстанции отмечает, что данное письмо решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2012 N ВАС-6122/12 признано недействующим относительно требований по формированию лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения в 2008 году (вопрос N 3). Однако разъяснения относительно возможности указания торгового наименования в аукционной документации при размещении заказов на поставку инсулинов и циклоспоринов содержатся в вопросе N 2 данного письма. Позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в решении от 09.07.2012 N ВАС-6122/12, опровергает доводы заявителя относительно того, что совместное письмо не может быть применено.

По мнению Общества, судом первой инстанции сделан неверный вывод о невозможности описания объекта закупки иным способом, кроме указания на конкретное торговое наименование лекарственного средства. Указанные аргументы заявителя судом апелляционной инстанции рассмотрены и не принимаются исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что, формируя документацию об аукционе, министерство здравоохранения Кировской области исходило из того, что установление в описании объекта закупки аукционной документации торгового наименования лекарственного препарата обусловлено реальными потребностями заказчика (с учетом применения каждым пациентом, страдающим сахарным диабетом, инсулинов с конкретным МНН, с конкретными вспомогательными веществами, с конкретной дозировкой и конкретной формой выпуска). Требования к товару, установленные в документации об аукционе, обусловлены объективными потребностями заказчика в приобретении лекарственного препарата "Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный)", с определенным составом лекарственного препарата. В рассматриваемом случае проведение закупки способом запроса предложений для каждого из пациентов, для лечения которых необходим инсулин растворимый определенного торгового наименования, невозможно, поскольку только для закупки "Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный)" Актрапид НМ Пенфилл необходимо проведение более 200 процедур, в то время как проведение каждой процедуры сопровождается составлением документации, размещением извещения о проведении закупки на официальном сайте, рассмотрением заявок комиссией заказчика, оформлением протоколов, подписанием контрактов. При этом заказчик закупает лекарственные препараты, которые необходимы для назначения пациентам уже принимающим данный препарат по медицинским показаниям. Для каждого пациента с сахарным диабетом в целях достижения компенсации углеводного обмена, подобрана схема инсулинотерапии конкретными препаратами инсулина, с указанием его торгового наименования. Замена гражданам, больным сахарным диабетом, принимаемого вида инсулина может привести к негативным последствиям (ухудшению течения сахарного диабета и снижению качества жизни больного).

В рассматриваемом деле суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности выбора заказчиком способа закупки в форме электронного аукциона.

Следует отметить, что остальные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения и судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а сводятся к иному, чем у суда, толкованию норм права и оценке обстоятельств дела, и не могут рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает прав и законных интересов Общества в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно отказал заявителю в удовлетворении заявленного требования.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Кировской области от 21.12.2015 по делу N А28-11651/2015 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 21.12.2015 по делу N А28-11651/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина Е.В. Минаева