Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 5 июня 2017 г. N Ф01-1887/17 по делу N А43-21461/2015

г. Нижний Новгород

05 июня 2017 г.

Дело N А43-21461/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30.05.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.06.2017.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Александровой О.В., Забурдаевой И.Л.,

при участии представителей

от истца: Басановой А.А. (доверенность от 11.02.2015 N 2000-Д-37/15),

от ответчика: Ворожеинова В.А. (в заседании от 30.05.2017; доверенность от 10.01.2017)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Выксунский металлургический завод"

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2017, принятое судьями Тарасовой Т.И., Назаровой Н.А., Родиной Т.С., по делу N А43-21461/2015 Арбитражного суда Нижегородской области

по иску акционерного общества "Выксунский металлургический завод" (ИНН: 5247004695, ОГРН: 1025201632610)

к обществу с ограниченной ответственностью "Экострой" (ИНН: 5247051920, ОГРН: 1135247000240)

о взыскании 2 112 367 рублей 33 копеек

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Экострой"

к акционерному обществу "Выксунский металлургический завод"

о взыскании 1 658 537 рублей 77 копеек

и установил:

акционерное общество "Выксунский металлургический завод" (далее - АО "ВМЗ") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Экострой" (далее - ООО "Экострой") о взыскании 2 112 367 рублей 33 копеек пеней и 142 340 рублей 05 копеек штрафа (с учетом уточнения исковых требований в порядке, предусмотренном в статье 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ООО "Экострой" предъявило встречный иск о взыскании с АО "ВМЗ" неосновательного обогащения в размере 1 088 558 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 10.12.2014 по 23.08.2016 в сумме 155 069 рублей 17 копеек (с учетом уточнения исковых требований в порядке, предусмотренном в статье 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 307, 309, 310, 329, 330, 401, 406, 716, 718, 719, 720, 721, 729, 740, 743, 750, 754, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", суд решением от 02.09.2016 частично удовлетворил первоначальный иск: взыскал с ООО "Экострой" в пользу АО "ВМЗ" штраф в размере 142 340 рублей 05 копеек и отказал в удовлетворении требования о взыскании пеней; отказал в удовлетворении встречного иска.

Первый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 307, 309, 310, 329, 330, 401, 405, 406, 716, 718, 719, 740, 743 ГК РФ, постановлением от 14.02.2017 отменил решение суда первой инстанции, частично удовлетворил первоначальный иск: взыскал с ООО "Экострой" в пользу АО "ВМЗ" штраф в сумме 68 269 рублей 38 копеек, отказал в удовлетворении остальной части требований; удовлетворил встречный иск: взыскал с АО "ВМЗ" в пользу ООО "Экострой" долг в сумме 1 088 558 рублей и проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 155 069 рублей 17 копеек.

АО "ВМЗ" не согласилось с постановлением апелляционного суда и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суд апелляционной инстанции сделал выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, неправильно применил нормы материального права, а именно пункт 1 статьи 718, пункты 3 и 4 статьи 721, пункт 3 статьи 723 ГК РФ.

По мнению АО "ВМЗ", нарушение срока выполнения работ по договору составляет 31 день, поэтому апелляционный суд необоснованно отказал в удовлетворении требований о взыскании пеней за нарушение сроков выполнения работ по договору; выявленные недостатки выполненных работ являются существенными, в связи с чем данные работы не подлежат оплате. Кроме того, суд неправомерно уменьшил сумму штрафа, начисленную от стоимости некачественно выполненных работ. Подробно доводы АО "ВМЗ" изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

ООО "Экострой" в отзыве на кассационную жалобу и его представитель в судебном заседании не согласились с доводами АО "ВМЗ", посчитав обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 30.05.2017.

Законность принятого Первым арбитражным апелляционным судом постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, АО "ВМЗ" (заказчик) и ООО "ЭкоСтрой" (исполнитель) заключили договор от 20.08.2014 N 72-2014, согласно которому исполнитель принял на себя обязательство выполнять работы по содержанию и ремонту оборудования на объектах заказчика, указанных в спецификациях.

На основании пункта 1.2 договора наименование, объемы, стоимость, сроки выполнения работ, а также порядок оплаты и гарантийные сроки согласовываются сторонами в спецификациях, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно спецификации от 20.08.2014 N 1 ООО "Экострой" обязалось выполнить следующие работы: капитальный ремонт илоскреба N 1 инв. N 2352 (ведомость дефектов от 18.07.2014 N 05-09-07-КР/41) общей стоимостью 5 664 944 рубля, капитальный ремонт илососа N 1 инв. N 2081 (ведомость дефектов от 18.07.2014 N 05-09-07-КР/40) общей стоимостью 5 841 708 рублей.

В соответствии с пунктом 5.1 договора заказчик передал подрядчику оборудование - илосос N 1 и илоскреб N 1, что подтверждено актом от 17.09.2014 N 01-11-49-03/371.

Начало выполнения работ - с момента подписания акта приема-передачи оборудования в ремонт (18.09.2014), окончание - в течение 50 календарных дней с момента начала выполнения работ (06.11.2014).

При нарушении подрядчиком установленных договором сроков выполнения работ он уплачивает заказчику пени в размере 0,1 процента от стоимости невыполненных в срок работ, указанных в соответствующей спецификации, за каждый день просрочки исполнения, но не более 25 процентов от стоимости невыполненных в срок работ, указанных в соответствующей спецификации (пункт 11.2 договора).

В силу пункта 10.1 договора заказчик вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, влекущее увеличение сроков окончания ремонта более чем на 20 дней.

Заказчик направил подрядчику уведомление от 12.05.2015 N 12001-И-831/15 об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке и заявил требование об оплате пеней в сумме 2 163 250 рублей 57 копеек за нарушение сроков выполнения работ. ООО "ЭкоСтрой" оставило данное требование без ответа.

Руководствуясь статьей 410 ГК РФ, АО "ВМЗ" направило ООО "ЭкоСтрой" заявление от 02.06.2015 N 200083-И-784/15 о зачете встречных однородных требований. После проведения зачета сумма пеней за нарушение сроков выполнения работ по договору составила 2 112 367 рублей 33 копейки.

ООО "ЭкоСтрой" в добровольном порядке не удовлетворило требования заказчика об уплате пеней, поэтому АО "ВМЗ" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании штрафа и неустойки.

ООО "Экострой" предъявило встречный иск о взыскании с АО "ВМЗ" неосновательного обогащения в сумме 1 088 558 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 10.12.2014 по 23.08.2016 в сумме 155 069 рублей 17 копеек.

Исследовав доводы кассационной жалобы и материалы дела, суд округа пришел к следующим выводам.

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы (пункт 1 статьи 718 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Как установили суды, на момент заключения договора стороны руководствовались дефектной ведомостью от 18.07.2014 N 05-09-07-КР/41 (пункт 50), ведомостью дефектов от 20.12.2013 N 05-09-07КР/40 (пункт 38), сметой N 05-11-03-КР/106 и сметой N 05-11-03-КР/107 (пункты 8), где определен вес бетонной смеси Master Emako S488 в 11 520 килограмм. Однако при сдаче результата работ 04.12.2014 при замерах толщины уложенной ремонтной смеси он оказался тоньше.

Согласно экспертному заключению в дефектной ведомости и смете допущена ошибка. Для достижения слоя в 30 миллиметров необходимо было использовать 22 800 килограмм смеси, а не 11 520 килограмм, как указано в ведомости дефектов и смете. Подрядчик выявил ошибку, которая была допущена не по его вине.

В целях надлежащего исполнения условий договора и требований технической документации подрядчик предложил устранить препятствие по исполнению договора и нанести второй слой (письмо от 08.12.2014).

Ответ на предложение нанесения второго слоя и достижения требуемой в технической документации толщины в 3 сантиметра подрядчик получил только 16.02.2015. В данном письме заказчик запретил надлежащее исполнение договора.

ООО "Экострой" направило заказчику письмо от 11.03.2015 N 60 с просьбой обосновать свой запрет о нанесении второго слоя, которое АО "ВМЗ" оставило без ответа.

АО "ВМЗ" не приняло разумных мер к устранению препятствий по надлежащему исполнению договора. Свою ошибку в расчетах бетонной смеси Master Emako S488 заказчик не признал, дополнительное соглашение на дополнительные работы не заключил. От неоднократных предложений заключить дополнительные соглашения, в которых определить сроки выполнения работ с учетом дополнительных работ, проведение которых было согласовано, и нанесения второго слоя бетонной смеси Master Emako S488 заказчик уклонился.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 3 статьи 405 и пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд установил, что, несмотря на многократные напоминания, заказчик не представил проект илососа и илоскреба в полном объеме. Выводы судов об отсутствии вины подрядчика в нарушении сроков выполнения работ, о правомерности приостановления их выполнения и об отказе АО "ВМЗ" в удовлетворении требования о взыскании 2 112 367 рублей 33 копеек пеней являются верными.

Кассационная жалоба АО "ВМЗ" в части довода о необоснованном отказе в удовлетворении данных требований не подлежит удовлетворению.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

На основании пункта 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В силу пункта 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, нарушивший вышеуказанные положения ГК РФ, не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и в том случае, если акт приемки строительно-монтажных работ подписан представителем заказчика, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

Из материалов дела следует, что при вскрытии и осушении илососа и илоскреба была выявлена необходимость в дополнительных работах, которые требовали дополнительного времени и увеличения сметной стоимости.

Заказчик отказался от оплаты дополнительных работ по замене стальных швеллеров илоскреба и илососа (односторонний акт N 3) и по нанесению защитного слоя бетонной смеси на чашу илососа N 1 (односторонний акт N 4), указав на то, что работы, поименованные в акте N 3, не предусмотрены договором, а по акту N 4 - на то, что толщина нанесенного слоя меньше минимального слоя, допустимого заводом-изготовителем.

Суд апелляционной инстанции, удовлетворяя требования в части оплаты дополнительных работ, сослался на письмо ООО "ЭкоСтрой" о согласовании проведения дополнительных работ, в котором имеется согласование выполнения работ начальником ЦЭС АО "ВМЗ" Борововым А.В, а также на акт выполнения дополнительных объемов работ от 17.10.2014. По утверждению подрядчика, на данном акте в графе "Согласовано" имеется подпись начальника ЦЭС АО "ВМЗ".

Вместе с тем судом апелляционной инстанции не дана оценка многочисленной переписке, имеющейся в деле, свидетельствующей о несогласии заказчика с проведением дополнительных работ.

Подрядчик является профессиональным участником в сфере строительства, соответственно, ознакомившись с условиями договора и проектно-сметной документацией к договору, он не мог не осознавать необходимость производства дополнительных работ для выполнения цели договора. Тем не менее, необходимых действий не предпринял.

Судом апелляционной инстанции также не исследован вопрос являлись ли работы, указанные в акте от 17.10.2014 безотлагательными, отвечали ли необходимым потребностям заказчика и были ли выполнены для предотвращения большего ущерба.

Таким образом, апелляционный суд пришел к необоснованному выводу о том, что выполнение работ, поименованных в акте N 3, было необходимо и надлежащим образом согласовано сторонами.

По договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 ГК РФ).

Законом охраняются права заказчика как на получение качественного результата работ, так и на возможность его дальнейшего использования по назначению в течение определенного периода.

Так, согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Таким образом, указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

В то же время заказчик после принятия результата работ вправе рассчитывать на бесперебойное использование этого результата как минимум на протяжении гарантийного срока при надлежащем пользовании вещью. Подрядчик гарантирует заказчику возможность такого использования.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин, по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Из материалов дела следует, что подрядчик нанес защитный слой бетонной смеси только на поверхность желоба илоскреба N 1 толщиной 20 миллиметров и на стены и желоб илососа также менее толщины, предусмотренной дефектной ведомостью (30 миллиметров).

При рассмотрении дела в Арбитражном суде Нижегородской области ООО "ЭкоСтрой" заявило возражения относительно качества и объема выполненных работ, и суд первой инстанции по ходатайству сторон назначил судебную строительно-техническую экспертизу.

Эксперт установил, что илоскреб после ремонта не эксплуатировался, следовательно, трещины возникли из-за несоблюдения технологии по проведению ремонтных работ.

Согласно заключению эксперта эксплуатация илоскреба N 1 при толщине защитного слоя 0,8 - 1,5 сантиметра возможна, однако ввиду недостаточности защитных гидроизоляционных и антикоррозионных свойств тонкого слоя не будет обеспечена при эксплуатации необходимая долговечность как защитного слоя, так и железобетонной конструкции илоскреба.

Илосос N 1 после ремонта эксплуатировался, однако неправильная эксплуатация илососа не могла привести к образованию трещин.

Эксплуатация илососа N 1 при толщине защитного слоя 0,8 - 1,5 сантиметра (стенки) и 1,5 - 2,5 сантиметра (желоб) возможна, однако ввиду недостаточности защитных гидроизоляционных и антикоррозионных свойств тонкого слоя не будет обеспечена при эксплуатации необходимая долговечность как защитного слоя, так и железобетонной конструкции илососа.

Таким образом, эксперт пришел к выводу о том, что причиной возникновения многочисленных трещин на поверхности стенок желобов (лотков) илоскреба N 1 и илососа N 1 являются нарушения рекомендованной технологии при производстве работ по нанесению восстановительного слоя бетонной смеси MasterEmaco S488.

АО "ВМЗ" указало, что фактически в настоящее время илосос и илоскреб не используются. Доказательств, свидетельствующих о том, что результаты работ представляют для него интерес и имеют потребительскую ценность, в материалах дела не имеется.

Отменяя решение суда первой инстанции в этой части, суд апелляционной инстанции не дал надлежащую оценку выводам, изложенным в экспертном заключении и не принял во внимание доводы эксперта Голубцова В.П., допрошенного в суде апелляционной инстанции 31.01.2017, который указал, что к дефектам относится не только возможность использования илососа и илоскреба, но и долговечность их использования.

Кроме того, при взыскании неустойки за некачественно выполненные работы суд фактически одновременно признал их таковыми, сделав противоположные выводы. Это обстоятельство не устранено при рассмотрении апелляционной жалобы.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Как видно из материалов дела, при обнаружении заказчиком дефектов в выполненных работах подрядчик обязан уплатить заказчику штраф в размере 10 процентов стоимости некачественно выполненных работ (пункт 11.1 договора).

При рассмотрении указанного вопроса суду необходимо установить размер некачественно выполненных работ, исходя из акта N 2 от 27.12.2014 (том 3, листы дела 34 - 42) и акта о выявленных недостатках в выполненных ответчиком работах от 07.12.2015.

Постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Первый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении дела апелляционному суду следует исследовать вопросы о необходимости проведения дополнительных работ, предусмотренных в акте от 17.10.2014, дать оценку заключению и пояснениям к заключению эксперта и принять законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены обжалованного судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы не рассматривался, поскольку на основании части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2017 по делу N А43-21461/2015 Арбитражного суда Нижегородской области отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Первый арбитражный апелляционный суд.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

О.В. Александрова И.Л. Забурдаева