Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 21 июня 2017 г. N Ф01-2397/17 по делу N А79-9550/2016

г. Нижний Новгород

21 июня 2017 г.

Дело N А79-9550/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20.06.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.06.2017.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Башевой Н.Ю., Чигракова А.И.,

при участии представителей

от Государственной службы Чувашской Республики по конкурентной политике и тарифам: Александровой А.Г. (доверенность от 09.01.2017),

от бюджетного учреждения Чувашской Республики "Центральная городская больница" Министерства здравоохранения Чувашской Республики:

Смирновой Ю.А. (доверенность от 20.06.2017),

Сергеевой Ж.М. (доверенность от 20.06.2017),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии: Бубеновой Т.А. (доверенность от 10.01.2017),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии

на решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 30.11.2016, принятое судьей Щетинкиным А.В., и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2017, принятое судьями Смирновой И.А., Захаровой Т.А., Протасовым Ю.В., по делу N А79-9550/2016

по заявлениям Государственной службы Чувашской Республики по конкурентной политике и тарифам и бюджетного учреждения Чувашской Республики "Центральная городская больница" Министерства здравоохранения Чувашской Республики

о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Стройсфера",

и установил:

Государственная служба Чувашской Республики по конкурентной политике и тарифам (далее - Государственная служба) обратилась в Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии (далее - Управление) от 07.10.2016 по делу N 228-К-2016.

Бюджетное учреждение Чувашской Республики "Центральная городская больница" Министерства здравоохранения Чувашской Республики (далее - Учреждение) также обратилось с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления от 07.10.2016 по делу N 228-К-2016.

Суд определением от 27.10.2016 объединил указанные заявления в одно производство для их совместного рассмотрения и присвоил делу номер А79-9550/2016.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Стройсфера" (далее - Общество).

Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии решением от 30.11.2016 удовлетворил заявленные требования.

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 09.03.2017 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно истолковали положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) и постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99), сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. Подробно доводы Управления изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Государственная служба и Учреждение в отзывах на кассационную жалобу и их представители в судебном заседании не согласились с доводами Управления, посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Общество отзыв на кассационную жалобу не представило; надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направило. Кассационная жалоба рассмотрена без его участия.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Чувашской Республики - Чувашии.

Законность принятых Арбитражным судом Чувашской Республики - Чувашии и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Государственная служба (уполномоченный орган) по заявке Учреждения (заказчик) на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru разместила извещение от 24.08.2016 N 0115200001116002334 о проведении электронного аукциона на строительство объекта "Здание многопрофильной поликлиники БУ "Центральная городская больница" Минздрава Чувашии г. Чебоксары, пр. Ленина, д. 12", и документацию об электронном аукционе с начальной (максимальной) ценой контракта 607 518 990 рублей.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 23.09.2016 до окончания срока подачи заявок поступила одна заявка - Общества.

Аукционная комиссия Государственной службы рассмотрела первую и вторую части заявки Общества и приняла решение о несоответствии второй части заявки установленным требованиям, поскольку в нарушение части 2 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ, пункта 20 и подпункта 4 "Вторая часть заявки" пункта 21 раздела 1 "Информационная карта электронного аукциона" Общей части документации об аукционе участник закупки не подтвердил наличие опыта исполнения контракта (договора) за последние три года до даты подачи заявки на участие в аукционе со стоимостью ранее исполненного контракта (договора) не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (участником закупки представлено два контракта со стоимостью 95 346 810 рублей и 104 882 377 рублей, каждый из которых составляет менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, или менее 121 503 798 рублей).

Общество 28.09.2016 обратилось в Управление с жалобой на действия аукционной комиссии Государственной службы при проведении электронного аукциона и указало, что в составе второй части заявки оно представило документы, свидетельствующие об имеющемся опыте работ на сумму 20 процентов от первоначальной цены контракта, то есть на сумму более 121 503 798 рублей (в частности разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 24.02.2015 N "БШ21304000"-"9ж" на сумму 400 442 тысячи рублей).

Управление рассмотрело жалобу и приняло решение от 07.10.2016 по делу N 228-К-2016, в котором признало жалобу Общества обоснованной, аукционную комиссию Государственной службы нарушившей часть 7 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ.

Кроме того, Управление выдало предписание от 07.10.2016, согласно которому Учреждение и Государственная служба обязаны в срок до 14.10.2016 устранить нарушение части 7 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ путем отмены протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 23.09.2016; возврата на этап рассмотрения единственной заявки с учетом выводов, изложенных в мотивировочной части решения от 07.10.2016 N 228-К-2016; продолжения процедуры проведения электронного аукциона в соответствии с положениями Федерального закона N 44-ФЗ.

Посчитав решение и предписание Управления незаконными и нарушающими их права и законные интересы, Государственная служба и Учреждение обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании их недействительными.

Руководствуясь статьями 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), статьями 31, 64, 66, 69, 106 Федерального закона N 44-ФЗ, Постановлением N 99, Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии пришел к выводу о том, что решение Управления не соответствовало действующему законодательству, нарушало права и законные интересы заявителей, и удовлетворил заявленные требования.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Бремя доказывания законности и обоснованности оспариваемых актов возлагается на орган, их принявший (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом N 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы и информацию: документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) Федерального закона N 44-ФЗ, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ.

В части 6 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае: непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе; несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ.

В силу части 7 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ, не допускается.

Требования к содержанию документации об электронном аукционе установлены в части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно части 3 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ.

На основании части 2 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию: 1) финансовых ресурсов для исполнения контракта; 2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; 3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; 4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

В Постановлении N 99 определены дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов.

В соответствии с пунктом 2 Перечня "Дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов" Постановления N 99 выполнение работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, предусматривает наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих <*> работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Суды установили, что в пункте 20 Информационной карты документации об электронном аукционе установлено дополнительное требование к участникам закупки: "наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка. Требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных: "работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства".

В подпункте 4 пункта 21 Информационной карты документации об электронном аукционе определено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным в пункте 20 Информационной карты электронного аукциона, в части 2 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ и в пункте 2 приложения 1 к Постановлению N 99: копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и акта (актов) выполненных работ; копии акта приемки объекта капитального строительства и разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство, или в случаях, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации) или копия акта о приемке выполненных работ. При этом разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию должно быть выдано, а акт приемки объекта капитального строительства, акт о приемке выполненных работ должны быть подписаны заказчиком и подрядчиком не ранее чем за три года до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.

Как верно указали суды первой и апелляционной инстанций, из Постановления N 99 следует, что в случае осуществления закупки на выполнение строительных работ с начальной (максимальной) ценой контракта более 10 миллионов рублей значение имеет наличие именно опыта исполнения контракта (договора), а не опыта работы, связанного с предметом контракта. Данные понятия не могут и не подменяют друг друга, не являются тождественными.

Требования, установленные в Постановлении N 99, направлены прежде всего не на само по себе установление факта выполнения работ ранее на сумму не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится закупка, а на подтверждение опыта участника, его добросовестности и полного исполнения ранее заключенных контрактов.

В пункте 2 приложения 1 к Постановлению N 99 определен исчерпывающий и полный перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки дополнительным требованиям, которые в соответствии с требованиями пункта 2 части 5 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ должна была содержать вторая часть заявки на участие в электронном аукционе: копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и акта (актов) выполненных работ; копии акта приемки объекта капитального строительства и разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство, или в случаях, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации) или копия акта о приемке выполненных работ.

Участник закупки обязан представить все документы из перечня, определенного пунктом 2 приложения 1 к Постановлению N 99, исключение предусмотрено лишь для предоставления копии акта приемки объекта капитального строительства и разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию в случаях, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство, или в случаях, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации.

Кроме того, согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 14.11.2016 N 1185 в графе "Дополнительные требования к участникам закупки" приложения 1 к Постановлению N 99 текст изложен в следующей редакции: "наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка".

Как правомерно указали суды, хотя данная норма в измененном виде не действовала на момент вынесения оспоренного решения, эти изменения направлены на конкретизацию дополнительных требований аукционной документации, в связи с чем признали обоснованными действия аукционной комиссии.

Застройщик - это лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта (пункт 16 статьи 1 ГрК РФ).

Суды установили, что в подтверждение соответствия установленным в части 2 статьи 31, пункте 2 части 5 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ, пункте 20 и подпункте 4 "Вторая часть заявки" пункта 21 раздела 1 "Информационная карта электронного аукциона" Общей части документации об аукционе Общество в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе представило только разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 24.02.2015 N "RU21304000"-"9ж" (стоимость объекта строительства 400 442 000 рублей), 18.02.2016 N 21-01-8ж-2016 (стоимость объекта строительства 168 542 400 рублей), разрешения на строительство N "RU 21304000"-"12", N "RU21304000"-"8".

Из данных разрешений следует, что Общество выступало застройщиком, указанным в разрешениях, то есть лицом, обеспечивающим на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство многоэтажных домов. Доказательств того, что Общество само осуществляло строительство, в материалах дела не имеется. Разрешения не подтверждают то обстоятельство, что Общество одновременно выступало по ним застройщиком и лицом, осуществляющим строительство; в них не содержится сведений о том, кто фактически осуществлял строительство и выполнение работ по многоэтажным объектам.

Общество не представило в материалы дела иных необходимых документов, подтверждающих соответствие участника аукциона установленным требованиям, или доказательств обоснованности и невозможности их представления.

Заявка на участие в закупке в соответствии с положениями Постановления N 99 может содержать копии нескольких контрактов, актов выполненных работ, разрешений на ввод объекта в эксплуатацию в отношении нескольких объектов.

Однако обязательным является наличие в составе заявки участников закупки хотя бы одного контракта (договора) стоимостью не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка, в отношении одного объекта. Наличие такого контракта, а также акта выполненных работ и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (за исключением случаев, указанных в Постановлении N 99) является условием допуска к участию в соответствующей закупке.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам, установленным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к правильному выводу об отсутствии со стороны аукционной комиссии Государственной службы нарушения части 7 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ.

С учетом изложенного вывод судов о том, что оспоренные решение и предписание Управления не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы Государственная служба и Учреждения, является правильным, соответствует материалам дела и не противоречит им.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы не рассматривался, так как на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 30.11.2016 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2017 по делу N А79-9550/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

Н.Ю. Башева А.И. Чиграков