Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14 декабря 2017 г. N Ф01-4910/17 по делу N А28-15514/2016

г. Нижний Новгород

14 декабря 2017 г.

Дело N А28-15514/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07.12.2017.

Полный текст постановления изготовлен 14.12.2017.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Жегловой О.Н.,

судей Елисеевой Е.В., Ногтевой В.А.,

при участии представителей

от открытого акционерного общества "Коммунэнерго":

Фуфачевой М.В. по доверенности от 30.12.2016,

от открытого акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс":

Шурыгина А.Н. по доверенности от 27.01.2017

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу ответчика - открытого акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс" на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.07.2017, принятое судьями Барьяхтар И.Ю., Барминым Д.Ю., Поляшовой Т.М., по делу N А28-15514/2016 Арбитражного суда Кировской области

по иску открытого акционерного общества "Коммунэнерго" (ИНН: 4346011123, ОГРН: 1024301316280)

к открытому акционерному обществу "ЭнергосбыТ Плюс" (ИНН: 5612042824, ОГРН: 1055612021981),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "Медио" (ИНН: 4306002980, ОГРН: 1084330000644),

о понуждении к исполнению обязанности в натуре

и установил:

открытое акционерное общество "Коммунэнерго" (далее - общество "Коммунэнерго") обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к открытому акционерному обществу "ЭнергосбыТ Плюс" (далее - общество "ЭнергосбыТ Плюс") о понуждении исполнить обязательства по договору купли-продажи электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях от 24.02.2010 N 2-47/07-071, путем включения в объем отпущенной из сетей общества "Коммунэнерго" электрической энергии безучетно потребленной электрической энергии в размере 73 835 кВт*ч в течение 10 дней со дня вступления в законную силу решения суда.

Суд первой инстанции на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Медио" (далее - общество "Медио").

Арбитражный суд Кировской области решением от 14.04.2017 удовлетворил исковые требования частично: обязал общество "ЭнергосбыТ Плюс" включить в объем отпущенной из сетей общества "Коммунэнерго" электрической энергии безучетно потребленную электрическую энергию в размере 2769 кВт*ч в течение 10 дней со дня вступления в законную силу решения суда; отказал в удовлетворении остальной части исковых требований. Суд признал доказанным факт безучетного потребления электрической энергии обществом "Медио" по объекту "магазин", расположенному по адресу: улица Кирова, дом 72, в объеме 2769 кВт*ч. При этом суд не усмотрел оснований для квалификации потребления по объекту "кафе", расположенному по адресу: поселок Верхошижимье, улица Кирова, дом 78, в качестве безучетного. Суд пришел к выводу об отсутствии в материалах дела доказательств того, что неисправности возникли до даты их обнаружения и должны были быть выявлены потребителем самостоятельно.

Второй арбитражный апелляционный суд постановлением от 12.07.2017 изменил решение от 14.04.2017: обязал общество "ЭнергосбыТ Плюс" включить в объем отпущенной из сетей общества "Коммунэнерго" электрической энергии объем потребления электрической энергии в размере 39 679,76 кВт*ч в течение 10 дней со дня вступления в законную силу решения суда; отказал в удовлетворении остальной части исковых требований. При принятии судебного акта суд апелляционной инстанции руководствовался статьями 8, 539, 543, 544 и 548 Гражданского кодекса Российской федерации; статьей 3 и частью 2 статьи 21 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) и Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442).

Не согласившись с принятым постановлением, общество "ЭнергосбыТ Плюс" обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление от 12.07.2017 и оставить в силе решение от 14.04.2017.

По мнению заявителя кассационной жалобы, суд апелляционной инстанции необоснованно применил нормы законодательства о безучетном потреблении, поскольку при проведении инструментальной проверки эталонным счетчиком не выявлено факторов, свидетельствующих о совершении потребителем действий, направленных на искажение данных об объеме потребления электрической энергии; целостность пломб обществом "Медио" не нарушена, фактов вмешательства потребителя в работу прибора учета не выявлено; срок государственной поверки прибора учета не истек. Суд второй инстанции не учел характер деятельности спорного объекта (кафе), который не предполагает стабильности потребления; снижение электропотребления может зависеть от различных факторов. Заявитель полагает, что погрешность, зафиксированная в акте инструментальной проверки, должна быть квалифицирована как неисправность прибора учета, выявленная истцом непосредственно при проведении проверки. Таким образом, расчет объема потребления должен осуществляться за аналогичный период прошлого года с момента выявления неисправности и до замены прибора учета; оснований для применения расчетного метода определения объема за спорный период до января 2016 года не имеется. Общество "ЭнергосбыТ Плюс" считает, что применение судом положений о безучетном потреблении к отношениям, связанным с неисправностью прибора учета, нарушает права потребителя добросовестно исполняющего свои обязанности.

В письменном отзыве на жалобу общество "Коммунэнерго" не согласилось с доводами заявителя, просило оставить обжалованный судебный акт без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения

В заседании окружного суда представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе; представитель истца не согласился с доводами заявителя и просил оставить обжалованный судебный акт без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо, извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не обеспечило явку представителей в судебное заседание. В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Определением от 09.11.2017 рассмотрение кассационной жалобы откладывалось на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 15 часов 00 минут 07.12.2017.

Законность постановления Второго арбитражного апелляционного суда от 12.07.2017 по делу N А28-15514/2016 Арбитражного суда Кировской области проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах указанных в кассационной жалобе доводов.

Как следует из материалов дела, открытое акционерное общество "Кировэнергосбыт" (правопредшественник общества "Энергосбыт Плюс"; продавец) и общество "Коммунэнерго" (покупатель; сетевая организация) заключили договор купли-продажи электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях от 24.02.2010 N 2-47/07-071 (в редакции протокола разногласий от 18.06.2010, протокола согласования разногласий от 28.06.2010, протокола урегулирования разногласий от 17.11.2010, дополнительного соглашения от 12.12.2012 в редакции протокола разногласий от 29.12.2012 и протокола согласования разногласий от 28.03.2013), по условиям которого продавец обязался продать сетевой организации электрическую энергию в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях, а сетевая организация - купить (принять) и оплатить эту электроэнергию на условиях договора. Объем электрической энергии, приобретаемой сетевой организацией в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях, определяется в соответствии с приложением 3 к договору (пункт 2.1 договора).

В пункте 2.3 приложения 5 к договору определено, что в объем отпущенной из сетей сетевой организации электрической энергии включается, в том числе, количество электрической энергии, переданное потребителям (в том числе гражданам - потребителям), присоединенным к электрическим сетям сетевой организации, рассчитанное по актам о неучтенном потреблении электрической энергии, составленным продавцом, сетевой организацией в соответствии с законодательством и принятое к учету продавцом.

Формирование объема электрической энергии, переданной потребителям и (или) сетевым организациям, осуществляется на основании первичных данных (показаний приборов учета, расчетов, актов о неучтенном потреблении электрической энергии, принятых к учету продавцом) (пункт 3 приложения 5 к договору).

В пункте 8.4. договора предусмотрен претензионный порядок разрешения споров, возникающих из договора, со сроком рассмотрения претензии 7 дней с момента ее получения.

Открытое акционерное общество "Кировэнергосбыт" (правопредшественник общества "Энергосбыт Плюс"; гарантирующий поставщик) и общество "Медио" (потребитель) заключили договор электроснабжения от 28.12.2011 N 100622, по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги (пункт 1.1 договора электроснабжения).

На потребителя возложена обязанность сообщать сетевой организации (владельцу сети) и гарантирующему поставщику в письменной форме либо посредством телефонной связи с последующим письменным уведомлением в течение пяти рабочих дней обо всех нарушениях схемы учета, отсутствии прибора учета по другим причинам, или неисправностях расчетных приборов учета, а также о нарушениях защитных устройств приборов учета и пломб и других обстоятельствах, которые могут привести к искажению данных об объеме фактически потребленной электрической энергии (мощности) (пункт 2.3.13 договора электроснабжения).

Перечень расчетных приборов учета, цена и точки поставки перечислены в приложении 3 к договору электроснабжения.

Стороны в дополнительном соглашении от 16.04.2012 к договору включили в приложение 3 дополнительные объекты, в том числе магазин "Трик" в поселке Верхошижемье, улица Кирова, 72 (согласованная максимальная мощность - 1 кВт), и кафе в поселке Верхошижемье, улица Кирова, 78 (согласованная максимальная мощность - 19 кВт).

Сотрудники общества "Коммунэнерго" 11.01.2016 провели инструментальную проверку работы приборов учета, установленных в названных объектах; по итогам проверки вынесено заключение о непригодности приборов учета к коммерческому расчету и составлены акты о неучтенном потреблении электроэнергии.

Из акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 11.01.2016 N БУ ЮЛ-УКИ 16/01-02, составленного по итогам проверки объекта, расположенного в поселке Верхошижемье, улица Кирова, 78 (кафе), следует, что внешний вид счетчика соответствует норме, электропроводка к счетчику не нарушена, пломба имеется. В акте отмечены следующие нарушения: фазы А и С работают на счетчике с погрешностью, превышающей допустимую для прибора учета электроэнергии (57,09 процента). Потребителю предписано заменить прибор учета в трехдневный срок. Согласно расчету объем неучтенного потребления электроэнергии составил 38 200,96 кВт*ч с 01.06.2015 по 11.01.2016; акт подписан представителем потребителя без замечаний.

В акте о неучтенном потреблении от 11.01.2016 N БУ ЮЛ УКИ16/01-1, составленном по итогам проверки объекта, расположенного в поселке Верхошижемье, улица Кирова, 72 (магазин "Трик"), указано, что внешний вид счетчика соответствует норме, электропроводка к счетчику не нарушена, повреждена пломба госповерителя, отсутствует пломба энергоснабжающей организации, истек срок госповерки прибора учета. Потребителю предписано заменить прибор учета на поверенный. Согласно расчету объем неучтенного потребления электроэнергии составил 58 601,6 кВт*ч с 12.01.2015 по 11.01.2016; акт подписан представителем потребителя.

Общество "Медио" 21.01.2016 осуществило замену приборов учета, что подтверждается представленными в материалы дела актами.

Истец направил ответчику претензию от 02.12.2016 N 22-01/0013, в которой предложил ответчику включить в объем электроэнергии, поставленной потребителям, количество неучтенной электроэнергии по актам о неучтенном потреблении электроэнергии - 96 802,56 кВт*ч, в полезный отпуск за декабрь 2016 года.

Невключение ответчиком названного объема потребленной электроэнергии в объем полезного отпуска электроэнергии послужило основанием для обращения общества "Коммунэнерго" с иском в арбитражный суд.

Предметом кассационного обжалования является несогласие общества "ЭнергосбыТ Плюс" с включением в объем отпущенной из сетей общества "Коммунэнерго" электрической энергии объема безучетного потребления электрической энергии по объекту "кафе", расположенному по адресу: поселок Верхошижимье, улица Кирова, дом 78.

Исследовав материалы и доводы, приведенные в кассационной жалобе, заслушав представителей участвующих в деле лиц, явившихся в заседание, суд кассационной инстанции принял постановление исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

На основании статей 541 и 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Как следует из статей 539 и 543 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязанность по обеспечению безопасности эксплуатации находящихся в ведении абонента энергетических сетей и исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, возложена на абонента.

К отношениям энергоснабжения, не урегулированным Гражданским кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также принятые в соответствии с ними обязательные правила (пункт 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 3 Закона об электроэнергетике коммерческим учетом электрической энергии (мощности) является процесс измерения количества электрической энергии и определения объема мощности, сбора, хранения, обработки, передачи результатов этих измерений и формирования, в том числе расчетным путем, данных о количестве произведенной и потребленной электрической энергии (мощности) для целей взаиморасчетов за поставленные электрическую энергию и мощность, а также за связанные с указанными поставками услуги.

В соответствии с абзацами 3, 4 пункта 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возложена на собственника такого прибора учета. При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

В пункте 167 Основных положений N 442 установлено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией (пункт 172 Основных положений N 442).

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Из пункта 2 Основных положений N 442 следует, что под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основными положениями N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из указанной нормы следует, что несоблюдение установленных договором сроков извещения о неисправности прибора учета образует состав безучетного потребления.

По факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевая организация составляет акт о неучтенном потреблении электрической энергии (пункт 192 Основных положений N 442).

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании оценки представленных доказательств (часть 1 статьи 64, статьи 67, 68, 71 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исследовав по правилам, предусмотренным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные доказательства, суд второй инстанции установил, что обязанность осуществлять контроль за функционированием прибора учета, а также незамедлительно сообщать о его неисправности возложена на общество "Медио". Оценивая возможность потребителя выявить неисправность прибора учета в случае, когда при неистекшем сроке поверки целостность прибора не нарушена и учет продолжает осуществляться, апелляционный суд рассмотрел вопросы, касающиеся динамики потребления ресурса, а также наличия объективных оснований для снижения объема потребления применительно к условиям деятельности потребителя. Суд установил, что в спорный период объемы потребления электрической энергии существенно снизились по сравнению с предшествующими расчетными периодами и аналогичными периодами 2014, 2016 годов; потребление энергии в спорный период существенно меньше, чем в первой половине 2015 года и значительно увеличилось в период после замены прибора учета (21.01.2016). Доказательств, подтверждающих, что снижение объема энергопотребления обществом "Медио" вызвано изменениями в обычной хозяйственной деятельность на объекте "кафе" (изменение режима работы, внедрение энергосберегающих технологий, оборудования, снижение объема выпускаемой продукции, перепрофилирование и т.д.) в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции правомерно указал, что потребитель, ежемесячно фиксирующий показания приборов учета, имеет данные о среднем объеме электропотребления при нормальных (обычных) условиях хозяйственной деятельности на объекте. В отсутствие объективных причин достаточно существенного снижения объема энергопотребления потребитель, действуя с должной степенью заботливости и осмотрительности, должен инициировать проверку прибора учета на предмет выявления неисправности. В противном случае действия потребителя квалифицируются как бездействие, выразившееся в несообщении о неисправности прибора учета, что в силу абзаца 8 пункта 2 Основных положений N 442 является безучетным потреблением электроэнергии.

На основании изложенного суд второй инстанции обоснованно включил в объем отпущенной из сетей общества "Коммунэнерго" электрической энергии безучетно потребленную электроэнергию по объекту "кафе" с 01.06.2015 по 11.01.2016 в общем размере 36 910,76 кВт*ч. Расчет за июнь, июль 2015 года осуществлен судом по объему аналогичного периода прошлого года, а с 01.08.2015 по 11.01.2016 - по длительной токовой нагрузке вводного кабеля.

Доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе направлены на переоценку установленных судом апелляционной инстанции фактов, исследованных доказательств и сделанных на их основании выводов, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Обжалованный судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Оснований для отмены обжалуемого постановления с учетом приведенных в кассационной жалобе доводов не имеется.

Нарушений норм права, влекущих безусловную отмену судебного акта в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционным судом не допущено.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по кассационной жалобе составляет 3000 рублей и относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.07.2017 по делу N А28-15514/2016 Арбитражного суда Кировской области оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.Н. Жеглова

Судьи

Е.В. Елисеева В.А. Ногтева