Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2017 г. N 02АП-3967/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14 декабря 2017 г. N Ф01-4910/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Киров

12 июля 2017 г.

Дело N А28-15514/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 июля 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барьяхтар И.Ю.,

судей Бармина Д.Ю., Поляшовой Т.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вяткиной А.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца Фуфачевой М.В., действующей на основании доверенности от 13.12.2016,

представителя ответчика Пасынкова Д.О., действующего на основании доверенности от 13.01.2017 N 002,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Коммунэнерго"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 14.04.2017 по делу N А28-15514/2016, принятое судом в составе судьи Шилоносовой В.А.,

по иску открытого акционерного общества "Коммунэнерго" (ОГРН: 1024301316280; ИНН: 4346011123)

к открытому акционерному обществу "ЭнергосбыТ Плюс" (ОГРН: 1055612021981; ИНН: 5612042824)

о присуждении к исполнению обязанности в натуре,

с участием в деле третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Медио" (ОГРН: 1084330000644; ИНН: 4306002980),

установил:

открытое акционерное общество "Коммунэнерго" (далее - истец, Общество, заявитель) обратилось с иском в Арбитражный суд Кировской области к открытому акционерному обществу "ЭнергосбыТ Плюс" (далее - Компания, ответчик) об обязании исполнить обязательства по договору купли-продажи электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях от 24.02.2010 N 2-47/07-071, а именно: включить в объем отпущенной из сетей ОАО "Коммунэнерго" электрической энергии объем безучетного потребления электрической энергии в размере 96 802,56 кВт*ч в течение 10 дней со дня вступления в законную силу решения суда.

Определением от 27.12.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Медио" (далее - ООО "Медио").

Решением Арбитражного суда Кировской области от 14.04.2017 исковые требования Общества удовлетворены частично, на Компанию возложена обязанность включить в объем отпущенной из сетей Общества электрической энергии объем безучетного потребления электрической энергии в размере 2769 кВт*ч в течение 10 дней со дня вступления в законную силу решения суда; в удовлетворении остальной части требований отказано.

Общество с принятым решением суда не согласилось, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. По мнению заявителя жалобы, выводы суда о том, что Общество не доказало факта неисправности прибора учета до даты обнаружения и составления акта безучетного потребления от 11.01.2016 N БУ-ЮЛ УКИ 16/01-02 по объекту кафе, расположенному по адресу: п. Верхошижемье, ул. Кирова, 78, являются необоснованными. Заявитель указывает, что Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) не содержат прямого указания на то, что в случае неисправности прибора учета должен обязательно составляться акт о неисправности прибора учета. Общество при обнаружении факта недоучета электрической энергии составило акт безучетного потребления, который фиксирует данный недоучет, и в этом акте при определении объема недоучитанной электрической энергии осуществляет либо расчет объема безучетного потребления, либо расчет объема по неисправности, как и было сделано истцом, что, по мнению истца, полностью соответствует нормам закона. Заявитель указывает, что на потребителе лежит обязанность по осуществлению контроля за состоянием прибора учета и по уведомлению энергосбытовой организации при обнаружении неисправности в работе, выходе из строя прибора учета. Поскольку на потребителе лежит обязанность обеспечивать исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, он несет риск последствий их неисправности. Неисполнение Потребителем обязательств, указанных в договоре, заключенном между ним и энергоснабжающей организацией, выразившихся в неисполнении обязанностей по осуществлению надлежащего контроля за состоянием системы учета, и неизвещении сетевой организации о наличии неисправности системы учета электрической энергии и мощности является виной потребителя.

Компания в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения; указывает, что в ходе проверки истцом кафе по адресу: п. Верхошижемье, ул. Кирова, д. 78 был установлен выход из строя прибора учета по двум фазам А и С. При проведении проверки истец использовал эталонный счетчик. Таким образом, истец зафиксировал неисправность прибора учета, которая могла быть выявлена только в ходе проверки с использованием эталонного счетчика. Ответчик указывает, что при проведении инструментальной проверки эталонным счетчиком каких-либо факторов, свидетельствующих о совершении потребителем действий, направленных на искажение данных об объеме потребления, истцом выявлено не было, фактически была выявлена неисправность прибора учета, причина которой сетевой организацией не установлена. Поскольку целостность пломб ООО "Медио" нарушена не была, каких-либо факторов, свидетельствующих о вмешательстве в работу прибора учета, не выявлено, оснований для проведения технического обслуживания прибора и возможности потребителя самостоятельно выявить неисправность прибора учета не усматривается, истец полагает, что факт безучетного потребления истцом не доказан.

В дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу Компания указывает, что при изучении электропотребления за период с 2013 года до момента выявления неисправности прибора учета можно установить, что потребление в июне 2015 года почти не отличалось от потребления в иные периоды, потребление июля - декабря 2015 года хотя и оказалось ниже, чем в 2014 году, но в целом не было самым низким потреблением на указанном объекте. В июне - октябре 2013 года, декабре 2014 - январе 2015 года потребление было ещё ниже, чем в спорный период. Истец полагает, что потребитель, не являющийся специалистом в области электроэнергетики, не мог однозначно установить, что снижение электропотребления связано с неисправностью прибора учета, ничто не свидетельствовало о неисправности (прибор учёта не переставал считать электроэнергию, показания были стабильными, без резких скачков, повреждений прибора учета не было). По мнению истца, законодательно не установлено, так же как и не следует из практической деятельности, какое уменьшение потребления должно свидетельствовать о неисправности прибора учета и относительно каких данных следует определять такое снижение. Потребитель обязан передавать показания прибора учета, однако законом и договором на потребителе не лежит обязанность анализа данных показаний и процента их изменения. Кроме того, заявитель указывает, что объем, рассчитанный истцом по максимальной мощности, превышает в 1,8 раза объем, рассчитанный по допустимой длительной токовой нагрузке, то есть объем, рассчитанный по максимальной мощности, потребитель объективно не мог потребить, в связи с чем начислять ему данный объем представляется истцу необоснованным. В случае удовлетворения апелляционной жалобы истца Компания считает, что объем, подлежащий включению в полезный отпуск, должен быть рассчитан по допустимой токовой нагрузке: 2 827 кВт*ч (за июнь - июль 2015 года) + 40 628,96 кВт*ч (за август 2015 года - январь 2016 года) - 6 545,2 кВт*ч (включено в полезный отпуск за указанный период) - 36 910,76 кВт*ч.

ООО "Медио" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Представители истца и ответчика в судебном заседании поддержали доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, дали пояснения, ответили на вопросы суда, стороны ответили на вопросы друг друга.

Третье лицо явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между Компанией (продавец) и Обществом (сетевая организация) в редакции протокола разногласий от 18.06.2010, протокола согласования разногласий от 28.06.2010, протокола урегулирования разногласий от 17.11.2010, дополнительного соглашения от 12.12.2012 в редакции протокола разногласий от 29.12.2012, протокола согласования разногласий от 28.03.2013 заключен договор купли-продажи электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях от 24.02.2010 N 2-47/07-071 (далее - договор) (л.д. 13-42), в соответствии с пунктом 2.1 которого продавец обязуется продать сетевой организации электрическую энергию в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях, а сетевая организация обязуется купить (принять) и оплатить эту электроэнергию на условиях договора. Объем электрической энергии, приобретаемой сетевой организацией в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях, определяется в соответствии с приложением N 3 к договору.

Согласно пункту 2 приложения N 3 к договору расчет объемов электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях, осуществляется продавцом не позднее 17 числа месяца, следующего за расчетным, с учетом справки сетевой организации, составленной на основании данных об объемах переданной электроэнергии, определенных в соответствии с условиями договора и приложения N 5 к нему, или самостоятельно в случае ее непредставления сетевой организацией (или предоставления справки, составленной с нарушением порядка определения объема, указанного в пункте 3.3.8 договора).

Пунктом 2.3 приложения N 5 к договору определено, что в объем отпущенной из сетей сетевой организации электрической энергии включается, в том числе, количество электрической энергии, переданное потребителям (в том числе и гражданам - потребителям), присоединенным к электрическим сетям сетевой организации, рассчитанное по актам о неучтенном потреблении электрической энергии, составленным продавцом, сетевой организацией в соответствии с законодательством и принятое к учету продавцом.

В соответствии с пунктом 3 приложения N 5 к договору формирование объема электрической энергии, переданной потребителям и (или) сетевым организациям, осуществляется на основании первичных данных (показаний приборов учета, расчетов, актов о неучтенном потреблении электрической энергии, принятых к учету продавцом).

В силу пункта 7.1 договора он вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до 24 часов 31.12.2010, и считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока его действия не последует предложения одной из сторон о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора.

Пунктом 8.4. договора предусмотрен претензионный порядок разрешения споров, возникающих из договора, со сроком рассмотрения претензии 7 дней с момента ее получения.

Между ОАО "Кировэнергосбыт" (правопредшественник ответчика, гарантирующий поставщик) и ООО "Медио" (потребитель) заключен договор электроснабжения от 28.12.2011 N 100622 (л.д. 81-93), в соответствии с пунктом 1.1 которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

Пунктом 2.3.13 договора электроснабжения на потребителя возложена обязанность сообщать сетевой организации (владельцу сети) и гарантирующему поставщику в письменной форме либо посредством телефонной связи с последующим письменным уведомлением в течение пяти рабочих дней обо всех нарушениях схемы учета, отсутствии прибора учета по другим причинам, или неисправностях расчетных приборов учета, а также о нарушениях защитных устройств приборов учета и пломб и других обстоятельствах, которые могут привести к искажению данных об объеме фактически потребленной электрической энергии (мощности).

В приложении N 3 к договору (т. 1 л.д. 87 оборот) приведен перечень расчетных приборов учета, цена и точки поставки.

Дополнительным соглашением к договору от 16.04.2012 стороны включили в приложение N 3 к договору дополнительные объекты, в том числе магазин "Трик" в п. Верхошижемье, ул. Кирова,72 (согласованная максимальная мощность 1 кВт), кафе в п. Верхошижемье, ул. Кирова, 78 (согласованная максимальная мощность 19 кВт).

11.01.2016 сотрудниками истца проведена инструментальная проверка работы приборов учета, установленных в вышеназванных объектах, о чем составлены соответствующие акты (л.д. 134-137); по итогам проверки вынесено заключение о непригодности приборов учета к коммерческому расчету и составлены акты о неучтенном потреблении электроэнергии.

Как следует из акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 11.01.2016 N БУ ЮЛ-УКИ 16/01-02 (л.д. 43-44), составленного по итогам проверки объекта, расположенного в п. Верхошижемье, ул. Кирова, 78 (кафе), внешний вид счетчика в норме, электропроводка к счетчику целая, пломба в наличии. В акте отмечены следующие нарушения: фазы А и С работают на счетчике с погрешностью, превышающую допустимую для прибора учета электроэнергии (57,09 %). Потребителю предписано заменить прибор учета в трехдневный срок. Согласно расчету неучтенного потребления электроэнергии, приведенному в акте, объем неучтенного потребления электроэнергии составил 38 200,96 кВт*ч за период с 01.06.2015 по 11.01.2016. Акт подписан представителем потребителя Ляпустиной Г.А. без замечаний.

Согласно акту о неучтенном потреблении от 11.01.2016 N БУ ЮЛ УКИ16/01-1 внешний вид счетчика в норме, электропроводка к счетчику целая, нарушена пломба госповерителя, отсутствует пломба энергоснабжающей организации, истек срок госповерки прибора учета. Потребителю предписано заменить прибор учета на поверенный. Согласно расчету неучтенного потребления электроэнергии, приведенному в акте, объем неучтенного потребления электроэнергии составил 58 601,6 кВт*ч за период с 12.01.2015 по 11.01.2016 Акт подписан представителем потребителя Ляпустиной Г.А., которая в графе "объяснение представителя потребителя, осуществляющего неучтенное потребление, относительно выявленного факта", указала, что не может дать объяснений.

21.01.2016 ООО "Медио" произвело замену приборов учета, что подтверждается представленными в материалы дела актами (л.д. 61-62).

Письмом от 11.03.2016 N 18-04/2109 (т. 1 л.д. 55) истец направил ответчику акты о неучтенном потреблении электроэнергии от 09.03.2016 N БУ-ЮЛ УКИ 09/02-03, БУ-ЮЛ УКИ 09/01-03.

Истец направил ответчику претензию от 02.12.2016 N 22-01/0013 (л.д. 47), в которой предложил ответчику включить в объем электроэнергии, поставленной потребителям, количество неучтенной электроэнергии по вышеназванным актам о неучтенном потреблении электроэнергии в общем объеме 96 802,56 кВт*ч в полезный отпуск за декабрь 2016 года.

В связи с неисполнением ответчиком требований, изложенных в претензии, истец обратился в Арбитражный суд Кировской области с настоящим иском.

Арбитражный суд Кировской области, частично удовлетворив исковые требования, признал доказанным факт безучетного потребления электрической энергии ООО "Медио" в магазине по адресу ул. Кирова, 72, объем безучетного потребления составил 2 769 кВт*ч. В то же время суд не усмотрел оснований для квалификации потребления по объекту, расположенному по адресу: п. Верхошижимье ул. Кирова 78 (кафе), в качестве бездоговорного, посчитав, что сетевой организацией была выявлена неисправность прибора учета, которая объективно не могла быть обнаружена потребителем.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Заявитель жалобы обжалует решение в части отказа суда во включении в объем отпущенной из сетей Общества электрической энергии 71 066 кВт*ч по объекту "кафе", расположенному по ул. Кирова д. 78 пос. Верхошижимье.

С учетом того, что от других лиц, участвующих в деле, не поступило возражений относительно проверки решения только в обжалуемой части, судебная коллегия проверяет законность и обоснованность решения только в части, обжалуемой заявителем.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в том числе и вследствие неосновательного обогащения (статья 8 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Обращаясь в суд, истец полагает, что третьим лицом - ООО "Медио", с которым у Компании заключен договор энергоснабжения, было допущено безучетное потребление электрической энергии, выразившееся в несвоевременном сообщении о выходе из строя прибора учета электрической энергии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, правила, предусмотренные статьями 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются к отношениям, связанным со снабжением энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон; порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) коммерческим учетом электрической энергии (мощности) является процесс измерения количества электрической энергии и определения объема мощности, сбора, хранения, обработки, передачи результатов этих измерений и формирования, в том числе расчетным путем, данных о количестве произведенной и потребленной электрической энергии (мощности) для целей взаиморасчетов за поставленные электрическую энергию и мощность, а также за связанные с указанными поставками услуги.

Пунктом 2 статьи 21 Закона об электроэнергетике к полномочиям Правительства Российской Федерации или уполномоченных им федеральных органов исполнительной власти отнесено утверждение правил организации учета электрической энергии на розничных рынках.

В соответствии со статьей 543 Гражданского кодекса Российской Федерации потребитель обеспечивает надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдает установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщает энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями N 442.

В соответствии с абзацами 3, 4 пункта 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возложена на собственника такого прибора учета. При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

В соответствии с пунктом 2.3.13 договора энергоснабжения, заключенного между Компанией и ООО "Медео" предусмотрена обязанность последнего как потребителя незамедлительно сообщать сетевой организации и гарантирующему поставщику в письменной форме либо посредством телефонной связи с последующим письменным уведомлением в течение 5 рабочих дней обо всех нарушениях схемы учета, утрате, отсутствии прибора учета по другим причинам, или других обстоятельствах, которые не могут привести к искажению данных об объеме фактически потребленной электрической энергии (мощности).

Таким образом, и положениями нормативных правовых актов, и условиями договора на ООО "Медио" была возложена обязанность осуществлять контроль за функционированием прибора учета, а также незамедлительно сообщать о его неисправности.

В соответствии с пунктом 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями требований, определяющих порядок учета электрической энергии (мощности), условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Факт выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии фиксируется в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составляемом сетевой организацией (пункт 192 Основных положений N 442).

Компанией в соответствии с вышеуказанными положениями с использованием эталонного счетчика проведена инструментальная проверка прибора учета (л.д. 136-137), в результате чего выявлено, что фазы А и С работают с погрешностью 57,09 %, составлен акт о неучтенном потреблении от 11.06.2016 (л.д. 43-44), в котором зафиксирован выход из строя прибора учета по двум фаза А и С, в связи с чем дано указание о замене прибора учета на новый.

В соответствии с пунктом 8 Основных положений N 442 (абзац 8) под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основными положениями N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (абзац 8 пункта 2 Основных положений N 442).

Из изложенного следует, что несоблюдение установленных договором сроков извещения о неисправности прибора учета образует состав бездоговорного потребления.

Отказывая в удовлетворении требований истца о включении в объем отпущенной из сетей Общества электрической энергии объем потребления электрической энергии, рассчитанный истцом по объекту кафе, суд первой инстанции основывался на отсутствии в материалах дела доказательств в подтверждение доводов о том, что заявленные неисправности возникли до даты обнаружения и должны были быть выявлены потребителем самостоятельно.

Вместе с тем, судебная коллегия, рассмотрев доводы заявителя, не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции с учетом нижеследующего.

Из представленных в материалах дела данных об объемах энергопотребления усматривается явное снижение потребления электроэнергии в спорный период в сравнении с предшествующими расчетными периодами и аналогичными периодами 2014, 2016 годов, существенное уменьшение потребления в спорный период в сравнении с первой половиной 2015 года и значительное увеличение потребления электроэнергии после замены прибора учета (произведено 21.01.2016).

	2013	2014	2015	%% от уровня 2014	2016	2017
Январь		1656	796		1080	1258
Февраль		1617	1309		1396	1354
Март		1616	2064		2032
Апрель		1630	2102		1942
Май	3600	1455	1123		1412
Июнь	518	1308	1025		1424
Июль	32	1519	747	49 %	1319
Август		1668	929	55,7 %	1536
Сентябрь	3	1553	816	52,54 %	1399
Октябрь	87	1793	926	51,64 %	1566
Ноябрь	1847	1059	812		1484
Декабрь	1825	874	907		1280

Так суд апелляционной инстанции полагает, что при оценке возможности потребителя выявить неисправность прибора учета в случае, когда при неистекшем сроке поверки целостность прибора не нарушена и учет продолжает осуществляться, подлежат рассмотрению как вопросы о динамике потребления такого потребителя, так и доказательства наличия объективных оснований для снижения объема потребления применительно к условиям деятельности такого потребителя, в подтверждение чего им должны быть представлены соответствующие доказательства.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67, 68, 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Между тем, в материалах дела не имеется доказательств, подтверждающих, что снижение объема энергопотребления ООО "Медио" было вызвано изменениями в обычной хозяйственной деятельность на объекте "кафе" (изменение режима работы, внедрение энергосберегающих технологий, оборудования, снижение объема выпускаемой продукции, перепрофилирование и т.д.).

Потребитель, ежемесячно фиксирующий показания приборов учета, имеет данные о среднем объеме электропотребления при нормальных (обычных) условиях хозяйственной деятельности на объекте. В отсутствие объективных причин достаточно существенного снижения объема энергопотребления потребитель, действующий с должной степенью заботливости и осмотрительности, должен инициировать проверку прибора учета на предмет выявления неисправности. В противном случае потребитель допускает бездействие, выразившееся в несообщении о неисправности прибора учета, что в силу абзаца 8 пункта 2 Основных положений N 442 является безучетным потреблением электроэнергии.

То обстоятельство, что, как указал суд первой инстанции, показания прибора учета в спорный период не составляют стабильно менее половины (с учетом обнаруженной погрешности в 57,09%), не может быть принято во внимание, так как указанный размер погрешности был обнаружен на момент проверки и мог иметь иное значение на протяжении спорного периода; также некорректным является сравнение с показателями потребления за июнь-октябрь 2013 года, поскольку потребление в целом в 2013 году в сравнении с последующими периодами не было стабильным, кроме того, судебная коллегия отмечает, что в целом регламентированных в Основных положениях N 442 алгоритмах расчета используются показания аналогичного периода прошлого года (п. 166, 183 Основных положений).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО "Медио" допущен факт безучетного потребления.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с возражениями ответчика о том, что отсутствуют основания для расчета объема безучетного потребления по объекту "кафе" в заявленном истцом размере 71 066 кВт*ч.

Так истцом в приложении к акту о неучтенном потреблении был выполнен расчет объема неучтенного потребления с учетом допустимой длительной токовой нагрузки исходя из сечения вводного кабеля 78,2 А, что составило 40 40 628,96 кВт*ч (л.д. 44).

В последующем в связи с получением данных о максимальной мощности потребителя, которая в соответствии с условиями договора энергоснабжения составляет по данному объекту 19 кВт (л.д. 92 об.), на основании пункта 179 Основных положений N 442 истцом выполнен расчет объема безучетно потребленной электрической энергии, составивший 74 784 кВ*ч (л.д. 130).

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что расчетные способы, предусмотренные Основными положениями N 442, в части расчета объема безучетного потребления базируются на необходимости учета максимально возможного объема потребления по точке, где оно было осуществлено. В рассматриваемом случае этому подходу соответствует расчет по длительной токовой нагрузке вводного кабеля с учетом того, что технической возможности осуществить потребление в большем объеме у потребителя не было, что истцом в судебном заседании суда апелляционной инстанции не оспаривалось.

Само по себе согласование в договоре энергоснабжения величины максимальной мощности, которая на период осуществления потребления не соответствует техническим параметрам присоединения потребителя, не может приводить к предъявлению объема, который физически не мог быть потреблен, так как расчет не должен приводить к неосновательному обогащению кредитора (энергоснабжающей и сетевой организаций).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что в объем отпущенной из сетей истца электрической энергии подлежит включению объем безучетного потребления электрической энергии по объекту "кафе" за период с 01.06.2015 по 11.01.2016 в общем размере 36 910,76 кВт*ч (июнь, июль 2015 года - по объему аналогичного периода прошлого года, с 01.08.2015 по 11.01.2016 - по длительной токовой нагрузке вводного кабеля).

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит изменению, апелляционная жалоба истца - частичному удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Частями 1 и 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другой стороны.

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы истца и неимущественным характером заявленных требований понесенные им судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на ответчика в сумме 1500 рублей.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Коммунэнерго" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 14.04.2017 по делу N А28-15514/2016 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Исковые требования удовлетворить частично, обязать открытое акционерное общество "ЭнергосбыТ Плюс" (ИНН: 5612042824, ОГРН: 1055612021981, юридический адрес: Россия 143421, Московская область, Красногорский район, Автодорога Балтия, территория бизнес-центра Рига-Ленд, стр. 3; Россия 610046, Кировская область, г. Киров, ул.Преображенская,90) включить в объем отпущенной из сетей открытого акционерного общества "Коммунэнерго" (ИНН: 4346011123, ОГРН: 1024301316280, юридический адрес: Россия 610035, Кировская область, г. Киров, Солнечный проезд,4) электрической энергии объем потребления электрической энергии в размере 39 679,76 кВт*ч в течение 10 дней со дня вступления в законную силу решения суда; в удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс" (ИНН: 5612042824, ОГРН: 1055612021981, юридический адрес: Россия 143421, Московская область, Красногорский район, Автодорога Балтия, территория бизнес-центра Рига-Ленд, стр. 3; Россия 610046, Кировская область, г. Киров, ул.Преображенская,90) в пользу открытого акционерного общества "Коммунэнерго" (ИНН: 4346011123, ОГРН: 1024301316280, юридический адрес: Россия 610035, Кировская область, г. Киров, Солнечный проезд,4) 6000 (шесть тысяч) рублей 00 копеек расходов по уплате государственной пошлины по иску, 1 500 рублей 00 копеек - по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

И.Ю. Барьяхтар

Судьи

Д.Ю. Бармин Т.М. Поляшова