Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19 января 2018 г. N Ф01-6215/17 по делу N А43-1144/2017

г. Нижний Новгород

19 января 2018 г.

Дело N А43-1144/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15.01.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.01.2018.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Радченковой Н.Ш., Чигракова А.И.,

при участии представителей

от заявителя: Козаренко Ю.Б. (доверенность от 12.01.2018 N 19/09/2018),

Малаховой Н.Л. (доверенность от 12.01.2018 N 18/10/2018),

Стеклянновой О.В. (доверенность от 10.10.2017 N 136/10/2017),

от заинтересованного лица: Кошелевой И.А. (доверенность от 24.04.2017)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть-Нижний Новгород" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.06.2017, принятое судьей Леоновым А.В., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2017, принятое судьями Смирновой И.А., Протасовым Ю.В., Рубис Е.А., по делу N А43-1144/2017

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть-Нижний Новгород" (ИНН: 5250037524, ОГРН 1065250027897)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (ИНН: 5260041262, ОГРН: 1025203042710) о признании недействительными решения и предписаний,

третьи лица - Аникин В.Д., Исмаилова В.Н., Лебедева М.И., Лафетова Е.П.,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть-Нижний Новгород" (далее - ООО "Газэнергосеть-Нижний Новгород", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительными решения и предписаний Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 03.11.2016 по делу N 1420-ФАС 52-03/15.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Аникин В.Д., Исмаилова В.Н., Лебедева М.И., Лафетова Е.П.

Решением суда от 05.06.2017 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2017 решение оставлено без изменения.

ООО "Газэнергосеть-Нижний Новгород" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

По мнению заявителя, суды неправильно применили статьи 5, 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции); рассмотренные действия Общества необходимо было квалифицировать по пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и не возбуждать дело о нарушении антимонопольного законодательства, а ограничиться выдачей Обществу предупреждения; суды неверно истолковали понятие неопределенного круга потребителей и неверно установили нарушение статьи 10 Закона о защите конкуренции; неправильно определили границы продуктового рынка и доминирующее положение Общества.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителями в судебном заседании.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании возразили против доводов заявителя.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, представителей в суд не направили.

Законность принятых Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании поступившего коллективного обращения жителей, проживающих в Арзамасском, Ветлужском, Краснобаковском, Шахунском районах Нижегородской области, на действия Общества, выразившиеся в отказе обеспечения жителей Нижегородской области сжиженным углеводородным газом в баллонах по причине истечения сроков их эксплуатации, Управление возбудило в отношении Общества дело N 1420-ФАС 52-03/15 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения данного дела комиссия Управления 03.11.2016 вынесла решение, в соответствии с которым признала Общество нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции при продаже потребителям сжиженного углеводородного газа в баллонах под условием приобретения новых газовых баллонов взамен ранее выданных газораспределительной организацией баллонов с истекшим сроком эксплуатации.

Кроме того, Обществу выданы предписания от 03.11.2016 о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению, конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

Общество не согласилось с решением и предписаниями Управления и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьей 65, частью 1 статьи 198, частями 4, 5 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 426, 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 154, 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 5, частью 1 статьи 10, статьей 39.1, частью 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции, Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354), Федеральными нормами и правилами в области промышленной безопасности "Правила промышленной безопасности опасных производственных объектов, на которых используется оборудование, работающее под избыточным давлением", утвержденными приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 25.03.2014 N 116 (далее - Правила N 116), пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности принятого антимонопольным органом решения и выданных предписаний и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (пункт 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Суды установили, что Управление в ходе рассмотрения дела провело анализ товарного рынка, результаты которого отражены в аналитическом отчете. Управление установило, что Общество занимает доминирующее положение на рынке розничной реализации сжиженного углеводородного газа в баллонах емкостью 5, 27, 50 литров на 33 локальных рынках, а именно на территории Ардатовского, Арзамасского, Большеболдинского, Вадского, Варнавинского, Вачского, Ветлужского, Воротынского, Воскресенского, Гагинского, Городецкого, Д. Константиновского, Дивеевского, Княгининского, Ковернинского, Краснобаковского, Кулебакского, Лукояновского, Лысковского, Навашинского, Павловского, Починковского, Сосновского, Спасского, Тонкинского, Тоншаевского, Уренского, Чкаловского, Шарангского, Шатковского районов Нижегородской области, города Дзержинск, города Первомайск, города Нижний Новгород, города Шахунья для бытовых нужд граждан с долей более 50 процентов.

Управление установило, что рынок розничной реализации сжиженного углеводородного газа в баллонах характеризуется неразвитой конкурентной средой, уровень концентрации товарного рынка высокий.

В качестве продуктовых границ товарного рынка определен сжиженный углеводородный газ, соответствующий требованиям ГОСТ 20448-90 "Газы углеводородные сжиженные топливные для коммунально-бытового потребления", реализуемый в баллонах емкостью 5, 12, 27, 50 литров.

При этом антимонопольный орган пришел к выводу о невзаимозаменяемости сравниваемых товаров - газовых баллонов емкостью 5 литров и 27 литров, 50 литров.

Географические границы товарных рынков совпадают с административными границами муниципальных районов и городских округов субъекта Российской Федерации - Нижегородской области.

В ходе исследования установлено, что на территории Ардатовского, Арзамасского, Большеболдинского, Вадского, Варнавинского, Вачского, Ветлужского, Воротынского, Воскресенского, Гагинского, Городецкого, Д. Константиновского, Дивеевского, Княгининского, Ковернинского, Краснобаковского, Кулебакского, Лукояновского, Лысковского, Навашинского, Павловского, Починковского, Сосновского, Спасского, Тонкинского, Тоншаевского, Уренского, Чкаловского, Шарангского, Шатковского районов Нижегородской области, города Дзержинск, города Первомайск, города Нижний Новгород, города Шахунья Общество является основным продавцом бытового газа в баллонах.

При этом суды учли, что Общество в соответствии с распоряжением Правительства Нижегородской области от 26.04.2006 N 258-р наделено статусом уполномоченной газораспределительной организации по поставке сжиженных углеводородных газов для бытовых нужд населения.

Иные продавцы, действующие на указанном рынке, подобными преимуществами не обладают.

С учетом установленных обстоятельств, размера доли Общества на рассматриваемом товарном рынке, неизменности доли в течение длительного периода времени, возможности Общества оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке, антимонопольный орган и суды правомерно признали положение Общества доминирующим.

Следовательно, Общество обязано соблюдать запреты, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с распоряжением Правительства Нижегородской области от 26.04.2006 N 285-Р "Об утверждении уполномоченных газораспределительных организаций по поставке сжиженных углеводородных газов для бытовых нужд населения Нижегородской области" (редакция от 25.02.2013 N 389-Р) Общество на территории Нижегородской области, а именно: в Ардатовском, Арзамасском, Балахнинском, Большеболдинском, Вадском, Варнавинском, Вачском, Ветлужском, Володарском, Воротынском, Воскресенском, Гагинском, Городецком, Дивеевском, Дальнеконстантиновском, Княгининском, Ковернинском, Краснобаковском, Кстовском, Кулебакском, Лукояновском, Лысковском, Навашинском, Павловском, Починковском, Сосновском, Спасском, Тонкинском, Тоншаевском, Уренском, Чкаловском, Шарангском, Шатковском муниципальных районах Нижегородской области, городских округах город Арзамас, город Дзержинск, город Нижний Новгород, город Первомайск, город Шахунья, является уполномоченной газораспределительной организацией по поставке сжиженных углеводородных газов для бытовых нужд населения, осуществляет розничную реализацию сжиженного углеводородного газа в баллонах для бытовых нужд населения по регулируемым ценам.

Решением РСТ по Нижегородской области от 31.10.2014 N 45/2 утверждены розничные цены на сжиженный газ, реализуемый Обществом населению Нижегородской области для бытовых нужд.

В соответствии с указанным решением Обществом утверждены розничные цены на сжиженный газ в баллонах (в том числе с учетом транспортных расходов, связанных с доставкой и разгрузкой газа потребителям), в следующих размерах: с 1 января по 30 июня 2015 года включительно - 29,42 руб./кг; с 1 июля по 31 декабря 2015 года включительно - 33,72 руб./кг.

При этом согласно указанному решению РСТ по Нижегородской области Общество не вправе устанавливать какие-либо надбавки (в том числе связанные с доставкой и разгрузкой) к розничным ценам на сжиженный газ, кроме установленных данным решением.

Во исполнение Федерального закона "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" от 21.07.1997 N 116-ФЗ утверждены Правила N 116, которыми установлены требования к техническому состоянию баллонов.

Данные правила вступили в силу 22.12.2014 и распространяются на все организации независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, осуществляющие деятельность в области промышленной безопасности опасных производственных объектов на территории Российской Федерации.

Так, согласно пункту 485 Правил N 116 срок службы баллонов определяет организация-изготовитель; в случае отсутствия таких сведений срок службы баллона считается равным 20 годам. Экспертизу промышленной безопасности в целях продления срока службы баллонов массового применения, объем которых менее 50 литров, не производят, их эксплуатация за пределами назначенного срока службы не допускается, за исключением баллонов специального назначения, конструкция которых определена индивидуальным проектом и не отвечает типовым конструкциям баллонов и экспертизу (техническое диагностирование) которых проводят по истечении срока службы, а также в случаях, установленных руководством (инструкцией) по эксплуатации оборудования, в составе которого они используются.

Исключение составляют баллоны, изготовленные до 01.02.2014 по ГОСТ 15860 "Баллоны стальные сварные для сжиженных углеводородных газов на давление до 1,6 МПа".

Согласованной Ростехнадзором (письмо от 10.01.2006 N 09-03/3) Методикой технического освидетельствования стальных сварных баллонов для сжиженных углеводородных газов на давление до 1,6 МПа, изготовленных по ГОСТ 15860 (МТО 14-ЗР-004-2005), установлен срок службы не более 40 лет при условии проведения технического освидетельствования не реже 1 раза в пять лет (письмо Ростехнадзора от 12.03.2015 N 09-030512-38).

В целях соблюдения требований названных правил генеральный директор Общества издал приказ от 23.12.2014 N 483 "Об изъятии из оборота газовых баллонов, не соответствующих требованиям законодательства в области промышленной безопасности", в пункте 3.1 которого определено не производить с 23.12.2014 обмен газовых баллонов в случае, если клиент представляет на обмен газовое баллоны, не соответствующие установленным правилами срокам службы (баллоны, изготовленные по ГОСТ 15860, со сроком службы более 40 лет, баллоны, изготовленные по ТУ 02-235-88 или ТУ-51-02-252-88, со сроком службы более 20 лет).

Таким образом, Общество определило, что баллоны, изготовленные по техническим условиям, со сроком службы более 20 лет и баллоны, изготовленные по ГОСТу, со сроком службы более 40 лет (то есть дата изготовления до 1975 года) обмену не подлежат.

Приказом от 15.04.2015 N 127 "О действиях персонала при замене газовых баллонов у населения" генеральный директор Общества утвердил временный порядок обмена газовых баллонов у населения, согласно которому при наличии у гражданина нового баллона (изготовленного после 01.02.2014), он подлежит замене на новый баллон.

Баллоны, дата выпуска которых позднее 1976 года, но ранее 01.02.2014 расцениваются Обществом как "старые" и подлежат обмену на аналогичные баллоны с действующим сроком эксплуатации (баллоны, бывшие в употреблении любой период времени в течение срока их эксплуатации).

При этом Общество производит обмен населению баллонов следующих категорий: 1 категория, требования к баллонам - ТУ 02-235-88 или ТУ-51-02-252-88 или ГОСТ 15860, срок эксплуатации - до 20 лет; 2 категория, требования к баллонам - ГОСТ 15860, срок эксплуатации - от 20 до 40 лет; 3 категория (баллоны, выводимые из обращения), требования к баллонам - ТУ 02-235-88 или ТУ-51-02-252-88, срок эксплуатации - свыше 20 лет, требования к баллонам - ГОСТ 15830, срок эксплуатации - 40 и более лет.

Из приложения N 1 к письменным пояснениям, направленным газораспределительной организацией в адрес Управления 20.07.2015 (исх. N 1019), следует, что с апреля 2015 года Общество прекращает обмен бытовых газовых баллонов с истекшим сроком эксплуатации (баллоны, изготовленные в 1975 году и ранее).

Письмом от 16.02.2015 N 207 Общество обратилось в администрацию городского округа города Шахунья Нижегородской области с целью информирования населения, пользующегося сжиженным углеводородным газом в баллонах, о том, что обмен и наполнение баллонов с истекшим сроком службы (20 лет) производиться Обществом не будет.

При обращении в антимонопольный орган заявители указали на то, что гражданам, имеющим баллоны, срок эксплуатации которых, по мнению Общества, истек, поставляется сжиженный газ при условии приобретения нового газового баллона по цене 1700 рублей (без стоимости газа).

При этом из представленных в материалы дела N 1420-ФАС 52-03/15 документов, а также пояснений заявителей установлено, что в ведомостях, абонентских книжках, оформленных Обществом с января по март 2015 года, отсутствовали записи о продаже гражданам сжиженного газа с указанием года выпуска газового баллона, что, в свою очередь, не исключало выдачи газораспределительной организацией потребителю газового баллона с иным сроком эксплуатации, нежели у баллона предоставленного для обмена.

Период, в течение которого обмен газовых баллонов был "обезличен", был установлен с учетом представленных в материалы дела газораспределительной организацией ведомостей, абонентских книжек, а также выводов, изложенных в решении Ветлужского районного суда Нижегородской области по делу N 2-5/2016.

Аникин В.Д., а также представители Лебедевой М.И., обратившейся в антимонопольный орган от лица жителей деревни Большая Свеча города Шахуньи Нижегородской области, при рассмотрении Управлением дела сообщили, что начиная с января 2015 года баллоны у жителей Нижегородской области не принимаются.

Например, Акимова Л.В., проживающая на улице Центральная в деревне Большая Свеча города Шахуньи Нижегородской области, приобрела новый баллон в 2005 году; в результате неоднократного обмена баллонов газораспределительной организацией Акимовой Л.В. переданы баллоны, принимать которые в последующем Общество отказалось.

В ходе заседания в Управлении представитель одного из заявителей (Лебедевой М.И.) Зверева С.Л., которая проживает на улице Молодежная в деревне Большая Свеча города Шахуньи Нижегородской области, представила на обозрение комиссии абонентскую книжку, на основании записей, произведенных в подразделе "Отметки о замене газовых баллонов", которой антимонопольный орган установил, что 27.01.2015 газораспределительная организация доставила Зверевой С.Л. баллон N 134448, год выпуска - 1972, то есть срок эксплуатации указанного баллона истек в 2012 году. 10.09.2015 газораспределительная организация сделала запись о том, что в приеме баллона N 134448 отказано в связи с истечением срока его эксплуатации.

При этом установлено, что обмен газовых баллонов потребителю производится неоднократно в течение года.

Таким образом, учитывая указанные обстоятельства, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что Общество, являющееся на территории Арзамасского, Ветлужского, Краснобаковского, Шахунского районов Нижегородской области уполномоченной газораспределительной организацией, осуществляющей поставку сжиженного углеводородного газа в баллонах с января по март 2015 года, производило обмен жителям Нижегородской области газовых баллонов емкостью 50 литров без учета срока эксплуатации баллона конкретного потребителя.

Согласно статье 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

При этом договор розничной купли-продажи является публичным договором (пункт 2 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и тому подобное).

Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

В части 4 статьи 154 Жилищного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что плата за коммунальные услуги включает в себя плату за горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопление (теплоснабжение, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления).

В Правилах N 354 установлено, что в состав коммунальных ресурсов входят холодная вода, горячая вода, электрическая энергия, газ, тепловая энергия, теплоноситель в виде горячей воды в открытых системах теплоснабжения (горячего водоснабжения), бытовой газ в баллонах, твердое топливо при наличии печного отопления, используемые для предоставления коммунальных услуг и потребляемые при содержании общего имущества в многоквартирном доме. К коммунальным ресурсам приравниваются также сточные воды, отводимые по централизованным сетям инженерно-технического обеспечения.

Следовательно, бытовой газ в баллонах относится к самостоятельному виду коммунального ресурса.

В силу подпункта "а" пункта 31 Правил N 354 исполнитель обязан предоставлять потребителю коммунальные услуги в необходимых для него объемах и надлежащего качества в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, данными правилами и договором, содержащим положения о предоставлении коммунальных услуг.

Потребителю могут быть предоставлены коммунальные услуги, в том числе и услуга газоснабжения, то есть снабжение газом, подаваемым по централизованным сетям газоснабжения и внутридомовым инженерным системам в жилой дом (домовладение), в жилые и нежилые помещения в многоквартирном доме, в помещения, входящие в состав общего имущества в многоквартирном доме, а также продажа бытового газа в баллонах (подпункт "д" пункта 4 Правил N 354).

При этом согласно пункту 10 Правил N 354 условия предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям жилых домов (домовладений) определяются в том числе в договорах газоснабжения (поставки бытового газа в баллонах), заключаемых собственником жилого дома (домовладения) с соответствующей ресурсоснабжающей организацией.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц Общество является коммерческой организацией, основным видом экономической деятельности которой является розничная торговля газом в баллонах.

В рассматриваемом случае между жителями Арзамасского, Ветлужского, Краснобаковского, Шахунского районов Нижегородской области и уполномоченной газораспределительной организацией - Обществом возникли правоотношения по поводу оказания потребителям услуг по газоснабжению, предоставляемых при розничной продаже бытового газа в баллонах, а также совершении обмена газовых баллонов.

На примере типового договора купли-продажи сжиженного углеводородного газа населению в баллонах для бытовых нужд, заключенного между Обществом и Аникиным В.Д., Управление установило, что согласно предмету договора Общество обязуется передать потребителю сжиженный углеводородный газ пропан-бутан, соответствующий ГОСТ 20448-90 "Газы углеводородные сжиженные для коммунально-бытового потребления", ГОСТ Р 520872003 "Газы углеводородные сжиженные топливные", а потребитель обязуется принимать и оплачивать сжиженный углеводородный газ.

Согласно пункту 3.5 договора потребитель до момента передачи ему баллонов со сжиженным углеводородным газом (или одновременно с ним) обязан передать продавцу порожние баллоны, соответствующие требованиям пункта 1.3 настоящего договора, в количестве, равном количеству приобретаемых им баллонов со сжиженным углеводородным газом; продавец вправе отказать покупателю в приеме баллонов, имеющих механические повреждения и/или измененную геометрию формы.

В пункте 1.3 указанного договора предусмотрено, что сжиженный углеводородный газ отпускается потребителю в баллонах, маркированных продавцом путем указания на пластине, прикрепленной к баллону (клейме), шифров, зарегистрированных в органах Ростехнадзора.

Как следует из подпункта "б" пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354, данные правила не применяются к отношениям, которые возникают при поставке газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан и регулирование которых осуществляется в соответствии с Правилами поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 549.

Вместе с тем их действие распространяется на отношения, касающиеся продажи бытового газа в баллонах, особенности которой изложены в разделе XIV Правил N 354.

Согласно пункту 135 Правил N 354 продаже подлежат наполненные сжиженным углеводородным газом баллоны, прошедшие предварительное техническое освидетельствование и находящиеся в исправном состоянии.

То есть продаже подлежит не сжиженный газ, а наполненные сжиженным углеводородным газом баллоны.

В соответствии с пунктом 140 Правил N 354 вместе с газовым баллоном продавец обязан передать потребителю кассовый и товарный чеки, в которых, помимо обязательных сведений, указываются номер газового баллона, масса газа в баллоне, цена товара и дата продажи, товарный чек также должен содержать подпись лица, непосредственно осуществляющего продажу. Одновременно с товаром потребителю передается текст правил по безопасному пользованию газом в быту.

Таким образом, при реализации сжиженного углеводородного газа в баллонах газоснабжающей организацией должны быть обеспечены условия, позволяющие осуществлять учет баллонов, передаваемых населению.

Между тем антимонопольный орган и суды установили, что Общество при реализации газа в баллонах жителям Нижегородской области товарный чек с указанием номера газового баллона, массы газа в баллоне, цены товара, даты продажи, подписи лица, осуществляющего продажу, потребителям не выдавало.

Из пункта 138 Правил N 354 следует, что информация о газе и газовых баллонах должна содержать сведения о марке газа и его физико-химических показателях, о техническом состоянии газового баллона (номер баллона, масса порожнего баллона, дата его изготовления и дата очередного технического освидетельствования, рабочее и пробное давление, вместимость).

Такие сведения указываются на поверхности баллона или на прикрепленной к нему пластине.

Как установлено антимонопольным органом на основании пояснений обратившихся к нему лиц, большинство отпускаемых Обществом баллонов не имеют маркировки либо имеют поврежденную маркировку, в связи с чем достоверно установить факт передачи потребителю газового баллона газораспределительной организацией соответствующего года выпуска невозможно.

Иные документы, которые подтверждали бы факт передачи потребителю баллона и позволяли определить его номер, дату изготовления и дату очередного освидетельствования, Общество вплоть до марта 2015 года не оформляло.

Таким образом, в результате неисполнения Обществом требований законодательства о надлежащем учете обмениваемых баллонов, обмен газовых баллонов в период с января по март 2015 года был обезличен и не исключал выдачу потребителю газового баллона с истекшим сроком эксплуатации.

В связи с тем, что надлежащий учет баллонов не осуществлялся до января 2015 года, возникали ситуации, при которых на момент издания Обществом приказа от 23.12.2014 N 483 "Об изъятии из оборота газовых баллонов, не соответствующих требованиям законодательства в области промышленной безопасности" у потребителей, которые приобрели до этой даты новые газовые баллоны, оказались баллоны с истекшим сроком эксплуатации в результате их обмена газоснабжающей организацией.

При таких обстоятельствах суды правомерно признали правильным вывод Управления о том, что Общество в нарушение действующего законодательства осуществляло продажу потребителям сжиженного углеводородного газа в баллонах под условием приобретения новых газовых баллонов взамен ранее выданных газораспределительной организацией баллонов с истекшим сроком эксплуатации, что является нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку данные действия приводят к ущемлению интересов неопределенного круга потребителей (жителей Нижегородской области).

Довод Общества о том, что в данном случае отсутствует нарушение неопределенного круга лиц, был предметом рассмотрения судов и обоснованно ими отклонен.

В силу пункта 23 статьи 4 Закона о защите конкуренции потребитель - юридическое лицо или физическое лицо, приобретающие товар.

Антимонопольный орган и суды установили, что определить круг лиц, чьи интересы были ущемлены или могли быть ущемлены неправомерными действиями Общества, в рассматриваемом случае не представляется возможным.

Так, в ходе рассмотрения дела Управление установило, что Общество отказывало в реализации сжиженного углеводородного газа в баллонах при наличии у потребителя баллона с истекшим сроком эксплуатации применительно ко всем районам осуществления своей деятельности. При этом, являясь на территории Нижегородской области уполномоченной газораспределительной организацией, осуществляющей поставку сжиженного углеводородного газа в баллонах, Общество в период с января по март 2015 года производило обмен жителям Нижегородской области газовых баллонов емкостью 50 литров без учета срока эксплуатации баллона конкретного потребителя.

Кроме того, вывод об ущемлении действиями Общества интересов неопределенного круга потребителей был сделан Управлением с учетом вступивших в законную силу судебных актов, а именно решения Ветлужского районного суда Нижегородской области от 10.03.2016 по делу N 2-352/2015 (вступило в законную силу 09.08.2016), принятого по иску прокурора Ветлужского района Нижегородской области о признании отказа Общества в предоставлении потребителям сжиженного углеводородного газа в баллонах незаконным и об обязании газораспределительной организации обеспечить обмен потребителям газовых баллонов, которые ранее были предоставлены по заявкам потребителей (жители Ветлужского района Нижегородской области были заявителями по делу N 1420-ФАС 52-03/15), независимо от срока их эксплуатации; решения Краснобаковского районного суда Нижегородской области от 07.10.2015 по делу N 2-717/2015, в ходе которого оценке подлежали действия Общества по отказу в предоставлении Аникину В.Д. (заявителю по делу о нарушении антимонопольного законодательства) сжиженного газа в баллонах.

Довод ООО "Газэнергосеть-Нижний Новгород" о неправильном применении судами пункта 3 части 1 статьи 10, статьи 39.1 Закона о защите конкуренции не основан на материалах дела. Антимонопольный орган с учетом конкретных обстоятельств возбудил дело по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поэтому основания для выдачи Обществу предписания, как это предусмотрено в части 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, у антимонопольного органа отсутствовали.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Управление вменило Обществу в качестве действий, приведших к нарушению антимонопольного законодательства, продажу потребителям сжиженного углеводородного газа в баллонах под условием приобретения новых газовых баллонов взамен ранее выданных газораспределительной организацией баллонов с истекшим сроком эксплуатации; действий газораспределительной организации по навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, Управление не установило и совершение таких действий Обществу не вменяло, в связи с чем отсутствовали основания для квалификации действий Общества по пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Управление, выдав Обществу оспоренные предписания, требований действующего законодательства не нарушило. Выдача предписаний направлена на восстановление прав потребителей сжиженного углеводородного газа в баллонах, нарушенных газораспределительной организацией, а также обоснована целями недопущения нарушения антимонопольного законодательства и предупреждения ущемления интересов потребителей.

Иные доводы, приведенные в кассационной жалобе, проверены окружным судом и отклоняются, как основанные на неправильном толковании обстоятельств дела и норм материального права.

С учетом изложенного суды правомерно отказали Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, были предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую правовую оценку.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе в сумме 1500 рублей подлежат отнесению на заявителя. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.06.2016 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2017 по делу N А43-1144/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть-Нижний Новгород" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на общество с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть-Нижний Новгород".

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть-Нижний Новгород" из федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 16.11.2017 N 4815.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

Н.Ш. Радченкова А.И. Чиграков