Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 5 июня 2018 г. N Ф01-2046/18 по делу N А39-4968/2017

г. Нижний Новгород

05 июня 2018 г.

Дело N А39-4968/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 01.06.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.06.2018.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Чигракова А.И., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителя

от заинтересованного лица: Васенкиной Л.В. (доверенность от 19.03.2018 N 17),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу автономного учреждения Республики Мордовия по оказанию государственных услуг в сфере средств массовой информации "Мордовия - 7 дней" на решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 06.12.2017, принятое судьей Волковой Е.В., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2018, принятое судьями Смирновой И.А., Захаровой Т.А., Протасовым Ю.В., по делу N А39-4968/2017

по заявлению автономного учреждения Республики Мордовия по оказанию государственных услуг в сфере средств массовой информации "Мордовия - 7 дней"

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия от 15.06.2017 по делу N 252/12-Р

и установил:

автономное учреждение Республики Мордовия по оказанию государственных услуг в сфере средств массовой информации "Мордовия - 7 дней" (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Республики Мордовия с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия (далее - Управление, антимонопольный орган) от 15.06.2017 по делу N 252/12-Р.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Европа Плюс" (далее - Общество), Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Мордовия (далее - Управление Роскомнадзора).

Решением от 06.12.2017 Арбитражный суд Республики Мордовия отказал заявителю в удовлетворении требований.

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 21.02.2018 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Учреждение обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их в связи с несоответствием выводов, сделанных судами, фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

По мнению заявителя жалобы, антимонопольный орган применил неверную методику расчета объема вещания рекламы в рекламных окнах Общества. Определение объема вещания находится в исключительной компетенции Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее - Роскомнадзор), антимонопольный орган не обладает указанной компетенцией.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании возразили против доводов Учреждения, сославшись на законность обжалованных судебных актов.

Учреждение, Общество и Управление Роскомнадзора надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не явились в заседание суда округа, кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании поступившего в антимонопольный орган 11.05.2017 обращения Управления Роскомнадзора с материалами систематического наблюдения в отношении Учреждения по поводу распространения в период 15 - 16 апреля 2017 года в эфирном вещании радиоканала "Европа Плюс Саранск", транслируемом на территории Республики Мордовия, рекламных сообщений продолжительностью, превышающей двадцать процентов времени вещания в течение суток, Управление определением от 15.05.2017 N 322 возбудило в отношении Учреждения дело N 252/12-Р по признакам нарушения законодательства о рекламе.

По результатам рассмотрения дела Управление приняло решение от 15.06.2017, которым признало ненадлежащей рекламу продолжительностью, превышающей двадцать процентов времени вещания в течение суток, распространявшуюся 15.04.2017 и 16.04.2017 в эфире радиоканала "Европа Плюс Саранск", транслируемого на территории города Саранска Республики Мордовия и не специализирующегося на сообщениях и материалах рекламного характера, как противоречащую требованиям части 2 статьи 15 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Кроме того, заявителю выдано предписание от 15.06.2017 об устранении выявленных нарушений и представлении в срок до 14.07.2017 письменных доказательства устранения нарушений.

Посчитав указанные решение и предписание не соответствующими действующему законодательству и нарушающими его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 3, 4, 15, 33, 36, 38 Закона о рекламе, статьям 2, 31 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" (далее - Закон N 2124-1), суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу исходя из приведенных в ней доводов, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (часть 1 статьи 3 Закона о рекламе).

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. При этом товар определен как продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (части 2 и 3 статьи 3 Закона о рекламе).

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Как следует из материалов дела, информация, распространявшаяся 15.04.2017 и 16.04.2017 в эфире радиоканала "Европа Плюс Саранск", транслируемого на территории города Саранска Республики Мордовия, является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и, соответственно, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование поддержания интереса к нему и его продвижению на рынке.

В соответствии с частью 2 статьи 15 Закона о рекламе в радиопрограммах, не зарегистрированных в качестве средств массовой информации и специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, продолжительность рекламы не может превышать двадцать процентов времени вещания в течение суток.

Из содержания статьи 2 Закона N 2124-1 следует, что под радиопрограммой понимается совокупность периодических аудиосообщений и материалов (передач), имеющая постоянное наименование (название) и выходящая в свет (в эфир) не реже одного раза в год.

Под радиоканалом понимается сформированная в соответствии с сеткой вещания (программой передач) и выходящая в свет (эфир) под постоянным наименованием (названием) и с установленной периодичностью совокупность радиопрограмм и (или) соответственно иных звуковых сообщений и материалов.

Правила, установленные названным Законом и другими законодательными актами Российской Федерации для радиопрограммы, применяются в отношении радиоканала, если иное не установлено данным Законом.

Таким образом, как правильно отметили суды, объем рекламы в радиопрограмме рассчитывается для каждой радиопрограммы, исходя из времени вещания данного средства массовой информации в сутки. Объем рекламы в каждой радиопрограмме как средстве массовой информации не должен превышать 20 процентов времени вещания данной радиопрограммы в сутки (за исключением случая, если такая радиопрограмма зарегистрирована как специализирующаяся на сообщениях и материалах рекламного характера).

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами доказательства, суды первой и апелляционной инстанций установили, что ретрансляция радиоканала "Европа Плюс" осуществляется на основании лицензионного договора от 01.12.2016 N Саранск/17/01-Ф1, заключенного между закрытым акционерным обществом "Европа Плюс" (лицензиар) и Учреждением (лицензиат), по условиям которого Учреждение наделено правом использовать рекламные окна (приложение 3: начало - 19-я и 35-я минута часа, ежедневно все часы, продолжительностью 180 секунд), при этом для федеральных рекламных окон предусмотрено время их начала - 50-я минута каждого часа продолжительностью 240 секунд (приложение 2), и временные окна (приложение 4) для информационно-музыкальных программ, а также наделено правом обозначать выходными данными начато вещания локального СМИ и использовать джинглы для оформления локального СМИ.

Из раздела 1 указанного договора следует, что время региональных рекламных окон (19 и 35 минута часа) является местным вещанием, осуществляемым лицензиатом путем замещения фрагментов радиоканала собственными периодическими аудио сообщениями и материалами, зарегистрированными в качестве локального СМИ.

Обязанность лицензиара организовывать сообщение федеральной рекламы установлена пунктом 3.1.4 лицензионного договора.

В пункте 3.2.5 договора предусмотрена обязанность лицензиата ретранслировать радиоканал по отдельному специально выделенному для этого вещательному каналу в полном объеме, без изъятий, изменений, купюр и дополнений, не прерывая радиоканал для каких-либо вставок, кроме случаев, предусмотренных настоящим договором.

Из материалов дела следует, что Учреждение осуществляет такое замещение на частоте 100,6 МГц в виде эфирного вещания (17 часов в неделю) радиоканала "Европа Плюс Саранск", также зарегистрированного в качестве СМИ и совмещаемого с радиоканалом "Европа Плюс" (151 час в неделю).

Проанализировав условия лицензионного договора от 01.12.2016 N Саранск/17/01-Ф1 суды установили, что размещение рекламных материалов силами Учреждения осуществляется в интервалах времени, выделенных для региональных окон, замещающих фрагменты радиоканала "Европа Плюс", то есть в эфире радиоканала "Европа Плюс Саранск", тогда как условиями лицензионного договора не предусмотрена возможность размещения рекламных материалов Учреждения в интервалах времени федеральных рекламных окон, то есть в вещании радиоканала "Европа Плюс".

Также Управление проанализировало ряд договоров, заключенных между Учреждением и рекламодателями (юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями), в которых в качестве радиоканала, на котором Учреждение осуществляет рекламу, указан радиоканал "Европа Плюс Саранск", частота вещания 100,6 FM, номер свидетельства о регистрации от 25.05.2015 ЭЛ N ТУ 13-00153, выдано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, номер лицензии от 26.07.2013 серия РВ N 23950, выдана Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций, что также подтверждает распространение Учреждением спорной рекламы в региональном эфире радиоканала "Европа Плюс Саранск".

При таких обстоятельствах антимонопольный орган правомерно посчитал, что объем рекламы необходимо рассчитывать, исходя из времени вещания конкретного радиоканала в сутки.

В результате изучения детализированных расписаний за 15.04.2017 и 16.04.2017 выходов в эфир радиоканала "Европа Плюс Саранск" путем замещения фрагментов радиоканала "Европа Плюс" региональными окнами, осуществленных в течение суток, Управлением установлено, что суммарный подсчет интервалов времени согласно проанализированным данным, которые соответствуют эфирному вещанию, зафиксированному документально, и отражают продолжительность фактического вещания радиоканала "Европа Плюс Саранск", составил: 15.04.2017 - 7703 секунды (128 минут 23 секунды, или 2 часа 08 минут 23 секунды) в течение суток, из них продолжительность рекламных сообщений - 4151 секунда (69 минут 11 секунд, или 1 час 9 минут 11 секунд) в течение суток, то есть 53,89 процента от объема времени вещания в течение суток; 16.04.2017 - 7630 секунд (127 минут 10 секунд, или 2 часа 07 минут 10 секунд) в течение суток, из них продолжительность рекламных сообщений - 4215 секунд (70 минут 15 секунд, или 1 час 10 минут 15 секунд) в течение суток, то есть 55,11 процента от объема времени вещания в течение суток.

Поскольку радиоканал "Европа Плюс Саранск" не является средством массовой информации, специализирующемся на распространении рекламных сообщений, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган правомерно признал общество нарушившим требования части 2 статьи 15 Закона о рекламе.

С учетом изложенного суды обоснованно отказали Учреждению в удовлетворении заявленного требования.

Обстоятельства, приведенные в кассационной жалобе, были предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанций, повторяют доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и получили правильную правовую оценку. Основания для иных выводов у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Переоценка установленных по делу обстоятельств и исследованных доказательств не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статьи 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, не свидетельствуют о неправильном применении судом норм права и сводятся к оспариванию выводов суда, основанных на оценке фактических обстоятельств дела и представленных доказательств, переоценка которых в силу главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы в сумме 3000 рублей относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Мордовии от 06.12.2017 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2018 по делу N А39-4968/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу автономного учреждения Республики Мордовия по оказанию государственных услуг в сфере средств массовой информации "Мордовия - 7 дней" - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

А.И. Чиграков Н.Ш. Радченкова