Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 3 сентября 2018 г. N Ф01-3054/18 по делу N А28-3570/2016

Нижний Новгород

03 сентября 2018 г.

Дело N А28-3570/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28.08.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.09.2018.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Радченковой Н.Ш., Чигракова А.И.,

при участии представителей (21.08.2018)

от ответчика: Ватажниковой Н.В. (доверенность от 24.04.2018),

Фаляхутдинова И.Н., директора,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Стройжилсервис"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 03.07.2017,

принятое судьей Прозоровой Е.Ю., и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.04.2018,

принятое судьями Малых Е.Г., Поляковой С.Г., Тетерваком А.В.,

по делу N А28-3570/2016

по иску муниципального казенного учреждения администрация Калининского сельского поселения Малмыжского района Кировской области

(ИНН: 4317005453, ОГРН: 1054303528278)

к обществу с ограниченной ответственностью "Стройжилсервис"

(ИНН: 1623009860, ОГРН: 1071675000737)

об исполнении обязательств по муниципальному контракту,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Стройжилсервис"

к муниципальному казенному учреждению администрация Калининского сельского поселения Малмыжского района Кировской области

о взыскании 1 533 865 рублей,

третьи лица - Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Кировской области (ИНН: 4345422106, ОГРН: 1154350003257),

общество с ограниченной ответственностью "ВИТ"

(ИНН: 4345316901, ОГРН: 1114345044945),

и установил:

муниципальное казенное учреждение администрация Калининского сельского поселения Малмыжского района Кировской области (далее - Администрация) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Стройжилсервис" (далее - Общество) с требованиями: сдать объект - сети водоснабжения в селе Калинино Малмыжского района, подписав акт приемки законченного строительством объекта; выполнить предписание государственного строительного надзора от 06.05.2014 N 07/91-2012; произвести в скважине N 1 замену установленного насоса марки ЭЦВ5-6,5-100, трубы марки ПЭ на скважинный насос марки Saer-152 А/9, трубу ПЭ 90 х 8,2, замену эксплуатационной трубы, выполненной из полимерных материалов, диаметром 140 мм на предусмотренную проектом стальную трубу диаметром 168 мм; произвести в скважине N 3 замену установленного насоса марки ЭЦВ5-6,5-80, трубы марки ПЭ на скважинный насос Saer-152 А/9, трубу ПЭ 90 х 8,2, замену эксплуатационной трубы, выполненной из полимерных материалов диаметром 140 мм на предусмотренную проектом стальную трубу диаметром 168 мм; предоставить два резервных насоса марки Saer-152 А/9; представить исполнительную документацию в подлиннике; устранить утечку воды из резервуара К-2.

Ответчик предъявил встречный иск о взыскании 1 533 865 рублей неосновательного обогащения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Кировской области, общество с ограниченной ответственностью "ВИТ" (далее - ООО "ВИТ").

Решением суда от 03.07.2017 первоначальный иск удовлетворен частично; в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2018 решение суда изменено, резолютивная часть решения изложена в новой редакции.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой и дополнением к ней, в которых просит отменить постановление суда апелляционной инстанции полностью, а решение суда изменить.

По мнению заявителя, суды неправильно применили нормы материального права, нарушили нормы процессуального права, сделали выводы, не соответствующие обстоятельствам дела, неполно исследовали документы, представленные в материалы дела; указывает, что выполнило работы в соответствии с договором, в том числе в части установленных насосов, и данные работы были приняты заказчиком; недостатки работ, установленные в предписании, были устранены в 2014 году; после сдачи работ объект не охранялся; в удовлетворении встречного искового требования отказано неправомерно, так как строительство монолитных железобетонных резервуаров было согласовано, также ответчик понес дополнительные затраты на корректировку проектной документации; суды необоснованно взыскали с ответчика расходы по оплате судебных экспертиз; данные расходы суды должны были взыскать в размере пропорциональном удовлетворенным требованиям.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителями в судебном заседании.

Администрация в отзыве отклонила доводы жалобы; заявила ходатайство о рассмотрении жалобы без участия представителя.

ООО "ВИТ" в отзыве просило требование ответчика удовлетворить, Администрации в иске отказать.

Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Кировской области отзыв на кассационную жалобу не представило.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 28.08.2018.

После перерыва явка сторон не обеспечена.

Законность принятых Арбитражным судом Кировской области и Вторым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, муниципальное образование Калининское сельское поселение Малмыжского района Кировской области в лице Администрации (заказчик) и Общество (подрядчик) заключили муниципальный контракт от 10.06.2013 N 0140300023613000001-0174182-01 на выполнение работ по реконструкции сетей водоснабжения в селе Калинино Малмыжского района Кировской области в редакции дополнительных соглашений.

Указанные работы должны быть выполнены в соответствии с проектом, техническим заданием, сметой, графиком выполнения работ.

Цена контракта твердая, составила 18 203 832 рубля (в редакции дополнительного соглашения от 28.11.2013), оплата работ производится за фактически выполненные работы в течение 20 банковских дней с момента подписания актов по форме КС-2 и КС-3.

Срок выполнения работ - начало в течение 5 дней с момента заключения контракта, окончание - до 01.12.2013 (пункты 2.1 - 2.2 контракта).

Подрядчик ежемесячно до 18-го числа отчетного периода предоставляет заказчику акты выполненных работ и справки об их стоимости формы КС-2, КС-3, КС-6, КС-6а, общий журнал работ, акты на скрытые работы, сертификаты на материалы. Заказчик в течение 10 рабочих дней со дня получения акта приемки выполненных работ подписывает это акт, либо направляет мотивированный отказ от приемки, в этом случае сторонами составляется двухсторонний акт с перечнем доработок и сроков их устранения. Ежемесячно проверяет записи в общем журнале работ и своей подписью их заверяет, заказчик вносит в журнал свои записи относительно качества и порядка выполнения работ (пункты 3.12, 4.2, 6.5 контракта).

В соответствии с пунктом 4.4 контракта заказчик обязан не позднее чем через 5 дней с момента получения письменного сообщения подрядчика о готовности объекта к сдаче в эксплуатацию организовать совместно с подрядчиком приемку законченного строительством объекта. Подрядчик при готовности объекта к сдаче извещает заказчика в пятидневный срок (пункт 3.4 контракта).

Гарантийный срок установлен пунктом 3.9 контракта - 5 лет с момента окончания работ.

В соответствии с пунктом 3.2.2 контракта подрядчик обязан своевременно устранять недостатки и дефекты, выявленные как при приемке работ, так и в течение гарантийного срока.

В силу пункта 3.2.6 контракта подрядчик немедленно извещает заказчика и до его указаний приостанавливает работы при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных, независящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы либо создающих невозможность исполнения ее в срок.

В соответствии с пунктами 3.5, 3.6, 3.10 контракта подрядчик обязан передать заказчику техническую документацию после сдачи результата работ в полном объеме и исполнительную документацию по выполненным работам в соответствии с требованиями строительных норм и правил на бумажном носителе в трех экземплярах.

В силу пункта 3.7 контракта подрядчик обязан выполнять предписания органов строительного надзора.

Работы на объекте подрядчиком выполнены к 01.12.2013, о чем стороны подписали двухсторонние акты приемки выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости работ формы КС-3 на общую сумму 18 203 832 рубля (акты от 31.07.2013, акты от 21.08.2013, акт б/д), которая уплачена заказчиком в период с 09.08.2013 по 27.12.2013, о чем представлены платежные поручения.

Функции строительного контроля за выполнением подрядчиком работ осуществляло ООО "ВИТ" по договору от 05.06.2013, заключенному с Администрацией.

По результатам проверки Управление государственного строительного надзора Департамента строительства и архитектуры Кировской области, оформленной актом от 06.05.2014 N 07/20-А, выдало Обществу предписание от 06.05.2014 N 07/20а-П об устранении нарушений при реконструкции сетей водоснабжения села Калинино Малмыжского района Кировской области. Подрядчику предписано устранить выявленные недостатки в срок до 15.07.2014.

Письмом Общество сообщило в Департамент строительства и архитектуры Кировской области об устранении нарушений по предписанию от 06.05.2014 - 14.07.2014, получено последним 22.07.2014.

Письмом от 28.12.2015 N 473-03-15 Администрация сообщила Обществу о необходимости участия в подъеме глубинных насосов в целях проверки их соответствия технической документации на 12.01.2016. В ответ письмом от 11.01.2015 Общество не согласилось с такими действиями Администрации по подъему глубинных насосов, указав, что документы по насосам и их испытаниям заказчиком подписаны без возражений.

Администрация просила Общество подписать акт приемки законченного строительством объекта, а также передать проектную, исполнительную документацию, устранить недостатки по предписанию от 06.05.2014 (письма от 25.01.2016, 21.02.2014, 07.04.2015, 06.11.2015, 25.01.2016).

По рассмотрении жалобы Администрации от 21.11.2014 с участием представителей заказчика и подрядчика СРО РНП "Содружество строителей РТ" обязало Общество передать насосы и оригиналы паспортов на насосное оборудование в количестве 5 штук и устранить замечания по предписанию от 06.05.2014 в срок до 30.04.2015, о чем составлен протокол от 15.01.2015.

В ответе на претензию Администрации от 06.11.2015 Общество сообщило об отсутствии у него обязанности по оформлению акта формы КС-14, о передаче заказчику исполнительной документации по акту и реестру, об исполнении предписания органов строительного надзора.

По техническому заданию, сметам подрядчику необходимо было установить в скважину N 1 насосы Saer NR-152 А/9 с двигателем 6 CL140 - 2 штуки; в скважину N 2 - насосы Saer NR-152 А/12 с двигателем 6 CL140-2 штуки; в скважину N 3 (резервная) - насосы Saer NR-152 А/9 с двигателем 6 CL140 - 1 штука.

Насос марки ЭЦВ5-6,6-100 как аналог насоса Saer приобретен Обществом у ООО "Лонгри" по договору от 15.11.2013 (товарная накладная N 1465 от 19.11.2013) по цене 23 600 рублей за 1 штуку.

В акте рабочей комиссии от 20.12.2013, составленном Администрацией, отражены недостатки в выполненных работах, в том числе указано, что подрядчиком не представлены паспорта на глубинные насосы и скважины, установлен срок устранения недостатков до 24.12.2013.

В подтверждение передачи исполнительной документации Общество представило: документ о сдаче проектной документации от 17.10.2014; акт сдачи исполнительной документации о передаче: учредительных документов - 17, актов на скрытые работы - 249 документов, актов на гидравлические испытания - 13, сертификатов и паспортов - 170, исполнительных схем - 13, переписка по согласованию с заказчиком и проектной организацией - 17, документы по бурению скважин, паспорта по бурению скважин N 1, 2 - 81, документы, технический отчет-протоколы испытаний электрических сетей и так далее - 14, документы от субподрядчика - 13, титульные листы проекта с согласованием изменений в проект - 9, сравнение стоимостных показателей строительства монолитных и сборных резервуаров; реестр исполнительной документации от 17.12.2014: общий журнал работ, акты освидетельствования скрытых работ, паспорта бурения скважин N 1 и 2, паспорта насосной станции; повторный акт от 22.04.2015, полученный Администрацией по почте 15.04.2015.

В подтверждение согласования замены насосов Saer на отечественные аналоги в связи с возможной задержкой их поставки и отсутствием их на складах поставщиков, согласования замены стальных обсадных труб на полиэтиленовые в скважинах представлены письма в адрес ООО "ВИТ" от 23.08.2014, от 03.09.2013, от 06.09.2013 с записью представителя ООО "ВИТ" Коротаева А.С. "согласовано", ответ проектной организации ОАО "Институт по изысканиям и проектированию объектов строительства и инфраструктуры "Кировводпроект" от 22.10.2013 о согласовании замены резервного насоса Saer на аналог отечественного производства.

Общество представило ответы нескольких организаций на его запросы о необходимости консервации объекта после выполнения работ на объекте.

В соответствии с актом обследования водопроводных сетей от 12.01.2016 Администрация комиссионно без участия извещенного подрядчика произвела вскрытие модулей скважин и перекачивающих станций.

Администрация комиссионно провела проверку целостности двух резервуаров емкостью по 200 кубических метров и установила, что один из резервуаров находится в неисправном состоянии, так как уровень воды понизился на 140 куб. м, о чем составлены акты от 12.02.2016, от 13.04.2016.

Администрация 28.07.2016 комиссионно, но без участия извещенного о предстоящей проверке результата работ подрядчика, произвела подъем глубинных насосов из скважин и установила отсутствие механических повреждений, крышки скважин приварены к обсадным трубам, первичная покраска не повреждена. В скважине N 1 установлено наличие насоса марки ЭЦВ5-6,5-100 и труба марки ПЭ 40 вместо насоса Saer-152 А/9 и трубы ПЭ 90 х 8,2; в скважине N 2 установлено наличие насоса ЭЦВ5-6,5-80 и трубы ПЭ40 вместо насоса Saer-152 А/9 и трубы ПЭ 90 х 8,2.

В подтверждение доводов по встречному иску Общество представило: письмо общества от 17.06.2013 в адрес ОАО "Кировводпроект" с просьбой согласовать строительство монолитных резервуаров, с записью на нем Коротаева А.С. "согласовано"; договор с ОАО "Кировводпроект" от 17.06.2013 N КВП-13-045 на корректировку рабочей документации на строительство монолитного железобетонного резервуара; дополнительное соглашение к нему от 22.11.2013 N 1 о выполнении работ по сравнению стоимости показателей строительства резервуаров из сборного и монолитного железобетона; акты приемки выполненных работ N 13 - 086 и N 13 - 155 с записью Коротаева А.С. "ознакомлен".

Письмом от 21.11.2014 СРО РНП "Содружество строителей РТ" в адрес Администрации ходатайствовало об оплате Обществу произведенных дополнительных затрат по данному объекту в сумме 1 533 865 рублей.

Неудовлетворение взаимных претензий сторон послужило основанием для обращения в суд с исками.

Руководствуясь статьями 196, 200, 702, 705, 716, 721, 722, 723, 726, 740, 743, 746, 749, 753, 763, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, частями 6, 8 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, статьями 65, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации, частями 4.1, 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), Требованиями к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), утвержденными приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128 (далее - Требования), пунктом 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", пунктом 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", суд первой инстанции удовлетворил исковое требование частично: обязал Общество устранить следующие недостатки по предписанию Управления государственного строительного надзора от 06.05.2014: у водопроводного колодца на территории существующей скважины N 2 на ПК0 новой трассы N 1.53 д. 75*4.5 восстановить просевшие пазухи вокруг колодца и разрушенную отмостку; в местах проложенных сетей водоснабжения (в том числе территория существующей скважины N 7, на территории новых скважин) в местах смонтированных колодцев восстановить просевший грунт; выполнить защиту кабелей на глубине 0,3 м в земле в местах опуска или подъема на конструкции; устранить обваливание грунта по краю периметра разворотной площадки N 1; обязал Общество передать Администрации 1) исполнительную документацию: по защите электрокабелей, проложенных в траншеях для запитки зданий и сооружений на насосных станциях; по наружному контуру уравнивания потенциалов насосных станций, ДГУ; по пусконаладочным работам; по устройству подъездной и внутриплощадочной дороги на скважинах; по автоматизации и диспетчеризации; 2) резервный насос Saer NR-152 A/9, в удовлетворении остальной части иска Администрации отказал; взыскал с Общества в пользу Администрация расходы по оплате экспертизы в сумме 53 000 рублей; в удовлетворении встречного иска отказал.

Второй арбитражный апелляционный суд руководствовался статьями 702, 721, 722, 723, 724, 726, 740, 743, 746, 754, 763, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, частями 6, 8 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, статьями 65, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частями 4.1, 5 статьи 9 Федерального закона N 44-ФЗ, Требованиями, пунктом 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", решение суда изменил и принял новый судебный акт. Резолютивную часть изложил в следующей редакции: "Исковые требования Администрация удовлетворить частично: обязать Общество устранить следующие недостатки по предписанию Управления государственного строительного надзора от 06.05.2014: у водопроводного колодца на территории существующей скважины N 2 на ПК0 новой трассы N 1.53 д. 75*4.5 восстановить просевшие пазухи вокруг колодца и разрушенную отмостку; в местах проложенных сетей водоснабжения (в том числе территория существующей скважины N 7, на территории новых скважин) в местах смонтированных колодцев восстановить просевший грунт; выполнить защиту кабелей на глубине 0,3 м в земле в местах опуска или подъема на конструкции; устранить обваливание грунта по краю периметра разворотной площадки N 1.

Обязать Общество произвести в скважине N 1 замену установленного насоса марки ЭЦВ5-6,5-100 на скважинный насос марки Saer NS-95E/24, произвести в скважине N 3 замену установленного насоса марки ЭЦВ5-6,5-80 на скважинный насос Saer NS-95E/24, предоставить один резервный насос марки Saer NS-95E/24.

Обязать Общество передать Администрации следующую исполнительную документацию: по защите электрокабелей, проложенных в траншеях для запитки зданий и сооружений на насосных станциях; по наружному контуру уравнивания потенциалов насосных станций, ДГУ; по пусконаладочным работам; по устройству подъездной и внутриплощадочной дороги на скважинах; по автоматизации и диспетчеризации; паспорта на скважины N 1 и 3 с учетом внесенных изменений; паспорт на насос марки Saer NS-95E/24.

Взыскать с Общества в пользу Администрации 73 000 тысячи рублей расходов по оплате судебных экспертиз в первой и апелляционной инстанциях. Отказать во встречных требованиях Общества.".

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения муниципальных нужд, осуществляются на основе муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд.

По муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (часть 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

В статье 722 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии со статьей 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия (пункт 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкции по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Как установили суды и видно из материалов дела, исковые требования вытекают из контракта на выполнение работ по реконструкции сетей водоснабжения в селе Калинино Малмыжского района Кировской области. В период гарантийного срока истец выявил недостатки, которые предъявлены Обществу для их устранения (включая недостаточную производительность объектов).

По ходатайству истца определением суда первой инстанции от 13.03.2017 назначена строительно-техническая экспертиза.

В заключении эксперта от 22.03.2017 N 047-15-00113 Союз "Вятская торгово-промышленная палата" установлено, что в соответствии с техническим заданием, сметами в скважинах N 1 и 3 должен быть установлен насос марки Saer NR-152A/9 с двигателем 6 CL 140, а в скважине N 2 насос марки Saer NR-152A/12 с двигателем 6 CL 140. Проектной документацией предусмотрены эти же насосы, но в то же время по результатам фактического бурения и испытания скважин на водоотдачу тип водоподъемного оборудования (в том числе насосы) может быть изменен как в сторону увеличения, так и в сторону снижения производительности (по дебиту скважины). Строительные требования не устанавливают конкретную марку насосов. Определение марки насосов выполняется на стадии проектирования с последующим уточнением по фактически полученным данным. В соответствии с пунктом 7.2 СНиП 2.04.02-84 "Выбор типа насосов и количества рабочих агрегатов надлежит производить на основании расчетов совместной работы насосов, водоводов, сетей, регулирующих емкостей".

В соответствии с техническим заданием и сметами для скважин N 1 и 3 должен быть один резервный насос марки Saer NR-152A/9 с двигателем 6 CL 140, для скважины N 2 один резервный насос марки Saer NR-152A/12 с двигателем 6 CL 140. В соответствии с проектной документацией (с учетом корректировки по письму о согласовании марки резервного насоса) должно быть два резервных насоса отечественного производства, аналоги насосу марки Saer. В соответствии со строительными требованиями для группы скважин N 1, 2, 3, входящих в единую систему водоснабжения, достаточно одного резервного насоса. Строительные требования не устанавливают марку резервных насосов. Определение марки насосов выполняется на стадии проектирования с последующим уточнением по фактически полученным данным.

По мнению эксперта, установить, сколько раз поднимались из всех трех скважин глубинные насосы, не представляется возможным.

Эксперт заключил, что трубы кондуктора скважин N 1 и 3 соответствуют проектной документации, техническому заданию, сметам. Эксплуатационные трубы скважины N 1 соответствуют проекту, техническому заданию, сметам, строительным требованиям; эксплуатационные трубы скважины N 3 не соответствуют проектной документации, техническому заданию, сметам.

Установить соответствие водоподъемных труб скважин N 1 и 3 проектной документации, техническому заданию, сметам, строительным требованиям на дату натурного осмотра не представилось возможным ввиду их отсутствия.

Ввиду отсутствия в строительных требованиях конкретных условий (данных) при частных случаях устройства водозаборных скважин, тип материалов, диаметр труб и прочие требования устанавливаются в проектной документации. Следовательно, однозначно ответить на вопрос, является ли установленное несоответствие нарушением строительных требований, по мнению эксперта, не представляется возможным.

Подсоединение водоподъемной трубы, установленной не по проектной документации, с насосом марки Saer возможно с использованием соответствующих трубных переходов "полиэтилен/сталь".

На момент осмотра утечки воды из резервуара N 2 экспертом не установлено. Причинами утечки воды, по мнению эксперта, является отсутствие технического обслуживания запорно-регулировочной арматуры водоразборной системы водоснабжения.

По ходатайству ответчика по встречному иску определением суда 07.04.2017 назначена строительно-техническая экспертиза в эту же экспертную организацию.

Согласно заключению эксперта от 15.05.2017 N 047-15-00175 строительные нормы и правила (пункт 14.18 СНиП 2.04.02-84) предусматривают строительство двух резервуаров каждый на 200 кубических метров, в том числе и из монолитного железобетона вместо сборных железобетонных резервуаров. Необходимость в устройстве двух резервуаров каждый на 200 кубических метров из монолитного железобетона вместо резервуаров из сборного железобетона, предусмотренного проектом, техническим заданием, сметами, связана с выявленной неполнотой и установленными недостатками проектной документации.

В исследовательской части экспертного заключения отражено, что на спорном объекте резервуары выполнены из монолитного железобетона. Предусмотренный проектной документацией вариант исполнения резервуаров является не полностью сборным вариантом строительства резервуаров, а представляет собой комбинированный сборно-монолитный вариант. Строительные нормы и правила предусматривают использование сборного и монолитного железобетона для строительства емкостных сооружений как по отдельности в вариантах "сборный" или "монолитный", так и в их комбинации "Сборно-монолитный" вариант. Применение того или иного типа материала определяется заказчиком-застройщиком в задании на проектирование исходя из существующей возможности ближайших организаций-изготовителей, выпускающих сборные железобетонные конструкции. При исследовании задания на проектирование по объекту "Реконструкция сетей водоснабжения в с. Калинино Малмыжского района Кировской области" установлено, что в нем отсутствуют требования к типу ограждающих конструкций резервуаров воды. Проектный институт ОАО "Кировводпроект", руководствуясь пунктом 14.18 СНиП 2.04.02-84 принял решение о привязке проектной документации к типовому проекту 901-4-58.83 из сборно-монолитного железобетона для устройства ограждающих конструкций резервуаров. Поскольку это снижает величину трудозатрат и сокращает процесс проектирования. Но при этом проектной организацией не проанализирована существующая ситуация по производству специального сборного железобетона, не учтена фактическая транспортная возможность доставки на объект сборного железобетона спецназначения и соответствующие такой доставке затраты. В отличие от сборного, монолитное строительство обеспечивает практически "бесшовную" конструкцию. Благодаря этому повышаются показатели тепло и звуконепроницаемости, конструкции более долговечны, устойчивы к воздействию техногенных и иных неблагоприятных факторов окружающей среды.

Администрация с данными заключениями эксперта не согласилась, указав, что проект прошел государственную экспертизу и предусматривал строительство сборных железобетонных резервуаров. Изменение проекта по инициативе подрядчика является незаконным, эксперт действия подрядчика как нарушение в заключении не отразил. Эксперт не учел нахождение на расстоянии 50 - 60 км от объекта строительства расположенные заводы ЖБИ (Республика Татарстан г. Кукмор и г. Вятские Поляны), которые производят любые виды ЖБИ.

Суд апелляционный инстанции определением от 23.11.2017 назначил по ходатайству Администрации повторную судебную экспертизу. При этом исходил из того, что при разрешении спора о качестве работ по реконструкции сетей водоснабжения, с учетом характера претензий по качеству работ, заявленных заказчиком в пределах гарантийного срока, необходимо разрешить вопрос о соответствии установленного оборудования технической документации, с учетом производственной мощности оборудования, возможность использования насоса другой марки, установить имеющуюся утечку воды, если она есть, и ее причины.

В соответствии с заключением эксперта Алексеева И.П. от 30.12.2017 N ЗЭ-12р/12/17 установленные в скважинах N 1 и 3 обсадные трубы имеют диаметр 140 мм (=/- 4 мм), то есть не соответствуют техническому заданию, проекту и сметам; в связи с этим предусмотренные техническим заданием, проектом и сметой насосы не могли быть смонтированы.

Эксперт пришел к выводу о том, что установка обсадных и водоподъемных труб, скважинных насосов, не соответствующих техническому заданию, проекту и смете, включая условие о производственной мощности объекта, не является нарушением обязательных строительных требований.

Эксперт установил, что находящиеся в помещениях скважинные насосы не могут обеспечить проектную подачу воды, установил марки насосов, которые могли быть смонтированы в скважинах с учетом их фактической конструкции, подтвердил возможность использования этих насосов с водоподъемной трубой, предусмотренной проектом.

В отношении возможных причин течи из резервуара эксперт указал на невозможность установления утечки воды через стыки в зимний период; указал на наиболее вероятные причины течи из резервуара N 2 (все причины связаны с состоянием и обслуживанием затворов и иного оборудования).

Апелляционный суд установил, что обе стороны согласились с обоснованностью выводов эксперта по заключению от 30.12.2017.

Исследовав и оценив заключение эксперта от 22.03.2017 N 047-15-00113 и повторное заключение эксперта от 30.12.2017 N ЗЭ-12р/12/17, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что следует руководствоваться повторным заключением, так как при проведении первоначальной экспертизы эксперт не учел, что обсадные трубы скважин выполнены из труб различного диаметра и из различного материала, а также не исследовал вопрос о том, возможно ли достижение объектом проектной мощности при фактической конструкции скважины и фактически установленных насосов.

На основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценил представленные в материалы дела документы, в том числе указанное экспертное заключение и пришел к выводу о том, что установленные насосы не могут обеспечить проектную подачу воды, в связи с чем правомерно удовлетворил требование по замене установленных насосов марки ЭЦВ на скважинные насосы Saer NS-95E/24, а также о предоставлении резервного насоса этой же марки.

Апелляционный суд отклонил ссылку Общества на то, что сторонами была согласована замена марки предусмотренного контрактом насоса, указав, что между сторонами возникли отношения подряда, в которых ответчик несет ответственность за качество результата работ в целом; наличие такого согласования не опровергает факт выполнения работ с таким ненадлежащим качеством, которое не позволило обеспечить эксплуатацию объекта (результата работ) с запроектированной мощностью (пункт 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации). Замена насосов, не обеспечивающих надлежащую производительность объектов, является устранением недостатка выполненных работ. При этом при определении марки насоса апелляционный суд исходил из выводов, сделанных судебным экспертом (заключение от 30.12.2017).

Поскольку стороны не оспаривали, что резервный насос ответчик истцу не передал, суд удовлетворил требование о передаче резервного насоса.

Кроме того, суд обязал ответчика предоставить истцу исправленную исполнительную документацию - паспорта скважин, соответствующие их фактической конструкции, а также паспорта насосов.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств; каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статьи 64 (часть 1), 65 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Оценив представленные в материалы дела документы, суды установили, что они подтверждают наличие недостатков в выполненных работах, и правомерно удовлетворили требование об их устранении.

Так, установлено, что выполнен перенос колодца К130, мокрого колодца 18Мс ПК7+75.87 на ПК2+11.80. В связи с переносом колодца К130 возможен гидроудар в стыковом соединении труб в бесколодцевом соединении, не установлен затвор дисковый поворотный на трубопроводе д. 110 мм, не будет осуществлен слив с трубопроводов в мокрый колодец с участков трубопроводов по улице Советская. Факт исполнения водопровода и комплектация не соответствуют узлу проекта N 73. Конструкция колодца не соответствует проекту в части размеров, материала.

На территории существующей скважины N 2 на ПК0 новой трассы N 1.53 д. 75*4.5 смонтирован не предусмотренный проектом водопроводный колодец. При этом пазухи вокруг колодца просели, отмостка разрушилась.

В местах проложенных сетей водоснабжения (в том числе на территории существующей скважины N 7, на территории новых скважин), в местах смонтированных колодцев наблюдаются участки просевшего грунта из-за некачественного уплотнения грунта при обратной засыпке.

На существующей насосной станции скважины N 7 монтаж электропечей выполнен в количестве двух штук, вместо четырех, не выполнено уравнивание потенциалов корпуса электропечей. Шкаф с расчетным учетом электроэнергии на насосных станциях установлен внутри зданий, вместо установки на внешней стороне объекта. Прохождение электропроводов по полу выполнено не в металлорукавах д. 25 мм или самозатухающего ПВХ-пластиката.

Не представлена исполнительная документация по защите электрокабелей проложенных в траншеях для запитки зданий и сооружений на насосных станциях. Не представлена исполнительная документация по наружному контуру уравнивания потенциалов насосных станций, ДГУ. Горизонтальные проводники проложены на поверхности земли, вместо нормируемого расстояния в теле грунта, примененные материалы, количество заземлителей не соответствуют проекту. Не выполнена маркировка по зеленому цвету полосками желтого цвета при использовании строительных конструкций в качестве заземляющих и нулевых защитных проводников в местах присоединений и ответвлений проводников, не представлена документация по пусконаладочным работам. Не выполнена защита кабелей на глубину 0,3 метра в земле в местах опуска или подъема на конструкции. Не представлена исполнительная документация по устройству подъездной и внутриплощадочной дороги на скважинах. Обочины дороги из щебня не спланированы с соответствующим уклоном 0,04, не укатаны в соответствии с требованиями норм, фракция щебня слева 20-40, справа 4070 мм. Водоотводная канава не одернована и не засеяна травой, не выполнен засев травами свободной территории. Расстояние между низом ограждения забора и планировочной отметкой земли по периметру водозабора на отдельных участках превышают проектное расстояние. Разворотные площадки: N 1 - не сформирована по периметру (наблюдается обваливание грунта по краю), не выполнено надлежащее распределение щебня с соответствующим уплотнением; N 2 - разворотная площадка выполнена менее 12 х 12 м, не выполнено надлежащее распределение щебня с соответствующим уплотнением. Не выполнено расширение и углубление пруда, в результате на данном участке отсутствует необходимое количество площади поверхности воды (водоприемный колодец без воды). Не представлена исполнительная и производственная документация по автоматизации и диспетчеризации.

Требование об устранении недостатков, которые возникли в период гарантийного срока, предусмотренного контрактом, удовлетворены (у водопроводного колодца на территории существующей скважины N 2 на ПК0 новой трассы N 1.53 д. 75*4.5 восстановить просевшие пазухи вокруг колодца и разрушенную отмостку; в местах проложенных сетей водоснабжения (в том числе на территории существующей скважины N 7, на территории новых скважин) в местах смонтированных колодцев восстановить просевший грунт; выполнить защиту кабелей на глубине 0,3 м в земле в местах опуска или подъема на конструкции; устранить обваливание грунта по краю периметра разворотной площадки N 1).

Суды обоснованно отклонили довод ответчика об устранении нарушений по предписанию от 06.05.2014, так как указанные действия (устранение недостатков работ) заказчиком и представителями органа строительного надзора не приняты.

Подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором, либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре (статья 726 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пунктов 3, 4, 5 Требований исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ. Исполнительная документация подлежит хранению у застройщика или заказчика до проведения органом государственного строительного надзора итоговой проверки. На время проведения итоговой проверки исполнительная документация передается застройщиком или заказчиком в орган государственного строительного надзора. После выдачи органом государственного строительного надзора заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации исполнительная документация передается застройщику или заказчику на постоянное хранение.

Как следует из пунктов 3.5, 3.6, 3.10, 6.5 контракта, подрядчик обязан при сдаче-приемке работ передать заказчику техническую, исполнительную документацию на бумажном носителе в трех экземплярах.

Следовательно, исполнительно-техническая документация является результатом действий подрядчика по договору и указанный результат подлежит передаче заказчику.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что истец вправе требовать передачи исполнительно-технической документации, оформление которой входит в предмет договора.

Оценив представленные в материалы дела документы (акт сдачи исполнительно-технической документации без даты, реестр исполнительно-технической документации от 17.12.2014, подписанные представителей Администрации, акт от 22.04.2015 с перечнем документации, полученным заказчиком по почте 15.05.2015), суды установили, что подрядчик не передал следующую исполнительную документацию: по защите электрокабелей, проложенных в траншеях для запитки зданий и сооружений на насосных станциях; по наружному контуру уравнивания потенциалов насосных станций, ДГУ; по пусконаладочным работам; по устройству подъездной и внутриплощадочной дороги на скважинах; по автоматизации и диспетчеризации.

Доказательств передачи перечисленной документации, перечень которой содержится в предписании от 06.05.2014, ответчик не представил.

В связи с тем, что конструкция скважин была изменена, подрядчик установил не соответствующие технической документации по контракту трубы и насосы, суды обоснованно обязали ответчика передать заказчику паспорта на скважины N 1 и 3. Поскольку суд апелляционной инстанции удовлетворил требование истца в части замены насосов в скважинах, суд обязал подрядчика передать исполнительную документацию на насосы марки Saer NS-95E/24.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Суды сделали правильный вывод о том, что поскольку в данном случае отношения между сторонами возникли из муниципального контракта, права и обязанности сторон подлежат определению с учетом условий контракта, общих правил Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде и специальных положений законодательства о контрактной системе.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения по общему правилу (часть 4.1 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ).

При исполнении государственного (муниципального) контракта не допускается изменение условий контракта, как по соглашению сторон, так и в одностороннем порядке, за исключением случаев, прямо предусмотренных Федеральным законом N 94-ФЗ (часть 5 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ).

Условиями заключенного контракта определена твердая цена, которая не может быть изменена иначе, как в случаях, предусмотренных законом, и в соответствии с пунктом 1.3.3 контракта при применении подрядчиком упрощенной системы налогообложения при заключении сторонами дополнительного соглашения.

В данном случае требование о взыскании спорной суммы связано с заменой материалов при устройстве резервуаров, а именно: вместо сборных железобетонных резервуаров выполнены монолитные железобетонные резервуары.

Сама по себе такая замена (даже при условии ее согласования заказчиком) в силу приведенных норм законодательства не влечет изменение цены контракта как его существенного условия.

Без изменения первоначальной цены контракта фактическое выполнение подрядчиком работ (замена материалов), не предусмотренных условиями контракта, не может породить обязанность муниципального заказчика по их оплате.

Доказательств заключения сторонами дополнительного соглашения, которым бы при наличии установленных законом оснований, была изменена цена контракта, в материалы дела не представлено.

При изложенных обстоятельствах требования Администрации правомерно удовлетворены судами, в удовлетворении встречного иска отказано.

Довод Общества о том, что расходы по проведению судебных экспертиз подлежали уменьшению пропорционально объему удовлетворенных требований, отклоняется, как необоснованный.

Как видно из обжалованных судебных актов исковые требования Администрации удовлетворены частично, в удовлетворении искового требования Общества отказано.

В силу пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", правило о пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек не подлежит применению при разрешении исков неимущественного характера.

Приведенные в кассационной жалобе доводы по своей сути направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств.

В силу статей 168 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полномочиями по оценке и переоценке фактических обстоятельств дела и представленных сторонами доказательств наделены суды первой и апелляционной инстанций.

Компетенция суда кассационной инстанции определена статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым суд кассационной инстанции проверяет правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов о применении норм права установленным обстоятельствам и доказательствам, имеющимся в деле.

Несогласие заявителя с установленными по делу обстоятельствами и с оценкой судом доказательств не является основанием для отмены принятого судебного акта в суде кассационной инстанции.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, основания для непринятия которой у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Оснований для отмены обжалованных судебных актов с учетом приведенных в кассационной жалобе доводов у суда кассационной инстанции не имеется.

Арбитражный суд Кировской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права, не допустили нарушений норм процессуального права, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 03.07.2017 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.04.2018 по делу N А28-3570/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройжилсервис" - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

Н.Ш. Радченкова А.И. Чиграков