Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27 сентября 2018 г. N Ф01-4285/18 по делу N А28-11864/2017

г. Нижний Новгород

27 сентября 2018 г.

Дело N А28-11864/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20.09.2018.

Полный текст постановления изготовлен 27.09.2018.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Жегловой О.Н.,

судей Трубниковой Е.Ю., Чиха А.Н.

при участии представителей

от открытого акционерного общество "Коммунэнерго":

Мищихиной Н.М. по доверенности от 29.12.2017 N 17-01/92,

от открытого акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс":

Вологжаниной А.Г. по доверенности от 24.11.2017 N 170

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу истца открытого акционерного общество "Коммунэнерго" на решение Арбитражного суда Кировской области от 15.03.2018, принятое судьей Шубиной Н.М. и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 01.06.2018, принятое судьями Чернигиной Т.В., Барминым Д.Ю., Поляшовой Т.М., по делу N А28-11864/2017

по иску открытого акционерного общество "Коммунэнерго" (ИНН: 4346011123, ОГРН: 1024301316280)

к открытому акционерному обществу "ЭнергосбыТ Плюс" (ИНН: 5612042824, ОГРН: 1055612021981),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - индивидуальный предприниматель Дубровин Дмитрий Анатольевич

об обязании включить в объем отпущенной электроэнергии объем безучетного потребления электроэнергии

и установил:

открытое акционерное общество "Коммунэнерго" (далее - общество "Коммунэнерго") обратилось в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к открытому акционерному обществу "ЭнергосбыТ Плюс" (далее - общество "ЭнергосбыТ Плюс") о понуждении исполнить обязательство по договору купли-продажи электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях от 24.02.2010 N 2-47/07-071, путем включения в объем отпущенной из сетей общества "Коммунэнерго" электрической энергии объем безучетного потребления электрической энергии в размере 36 554,28 кВт*ч в течение 10 дней со дня вступления в законную силу решения суда.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, суд привлек индивидуального предпринимателя Дубровина Дмитрия Анатольевича (далее - Предприниматель).

Арбитражный суд Кировской области решением от 15.03.2018, оставленным без изменения постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 01.06.2018, отказал в удовлетворении иска. При принятии судебных актов суды руководствовались статьями 8, 11, 541 и 544 Гражданского кодекса Российской Федерации; частью 4 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) и Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442).

Не согласившись с состоявшимися судебными актами, общество "Коммунэнерго" обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение от 15.03.2018 и постановление о 01.06.2018 и принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

По мнению заявителя кассационной жалобы, факт безучетного потребления электрической энергии на объекте потребителя подтвержден представленными в материалы дела доказательствами. Кассатор, ссылаясь на положения абзаца 13 пункта 2 Основных положений N 442, указывает, что состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров прибора учета с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом в энергоснабжающую организацию. Таким образом, на потребителя возложена обязанность осуществлять контроль за функционированием прибора учета, а также незамедлительно сообщать о его неисправности; в материалах дела отсутствуют какие-либо документы, свидетельствующие о выполнении Предпринимателем действий, связанных с надлежащим обслуживанием спорного прибора учета. Общество "Коммунэнерго" полагает, что суды необоснованно возлагают на сетевую организацию не предусмотренную законодательством обязанность по выяснению обстоятельств, приведших к неисправности прибора учета, и по представлению доказательств, определяющих либо исключающих виновность потребителя в выявленных нарушениях работы прибора учета.

Заявитель обращает внимание окружного суда на то, что из сводной таблицы потребления электрической энергии за 2016, 2017 годы следует, что в период с 27.12.2016 по 07.04.2017 объем потребленной энергии значительно ниже, чем за аналогичный период 2016 года. Потребитель ежемесячно фиксирует объем потребленной энергии и имеет возможность сравнить его с ранее зафиксированными объемами. Таким образом, суды пришли к ошибочному выводу о невозможности самостоятельного выявления потребителем неисправности спорного прибора учета.

В письменном отзыве на жалобу общество "ЭнергосбыТ Плюс" не согласилось с доводами заявителя, просило оставить обжалованные судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Кировской области.

В заседании окружного суда представитель истца поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представитель ответчика не согласился с доводами заявителя и просил оставить обжалованные судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо, извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не обеспечило явку представителя в судебное заседание. В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области от 15.03.2017 и постановления Второго арбитражного апелляционного суда от 01.06.2018 по делу N А28-11864/2017 проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284, 286 и 290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов, указанных в кассационной жалобе.

В соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд округа проверяет правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Как следует из материалов дела и установили суды обеих инстанций, открытое акционерное общество "Кировэнергосбыт" (правопредшественник общества "Энергосбыт Плюс"; продавец) и общество "Коммунэнерго" (покупатель; сетевая организация) заключили договор купли-продажи электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях от 24.02.2010 N 2-47/07-071 (в редакции протокола разногласий от 18.06.2010, протокола согласования разногласий от 28.06.2010, протокола урегулирования разногласий от 17.11.2010, дополнительного соглашения от 12.12.2012 в редакции протокола разногласий от 29.12.2012 и протокола согласования разногласий от 28.03.2013), по условиям которого продавец обязался продать сетевой организации электрическую энергию в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях, а сетевая организация - купить (принять) и оплатить эту электроэнергию на условиях договора. Объем электрической энергии, приобретаемой сетевой организацией в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях, определяется в соответствии с приложением 3 к договору (пункт 2.1 договора).

В пункте 2.3 приложения 5 к договору определено, что в объем отпущенной из сетей сетевой организации электрической энергии включается, в том числе, количество электрической энергии, переданное потребителям (в том числе гражданам - потребителям), присоединенным к электрическим сетям сетевой организации, рассчитанное по актам о неучтенном потреблении электрической энергии, составленным продавцом, сетевой организацией в соответствии с законодательством и принятое к учету продавцом.

Формирование объема электрической энергии, переданной потребителям и (или) сетевым организациям, осуществляется на основании первичных данных (показаний приборов учета, расчетов, актов о неучтенном потреблении электрической энергии, принятых к учету продавцом) (пункт 3 приложения 5 к договору).

Согласно пункту 4.1 приложения 5, акты о неучтенном потреблении электрической энергии составляются сетевой организацией при выявлении фактов безучетного потребления электроэнергии в ходе контрольных проверок приборов учета и снятии проверочных (контрольных) показаний, за исключением случаев, когда прибор учета находится в собственности (на обслуживании) сетевой организации и (или) она несет ответственность за обеспечение его сохранности.

Суммарное количество объемов электроэнергии, определенной по актам о неучтенном потреблении, принятым к учету продавцом, подлежит включению в объем электроэнергии за расчетный период, в котором указанные акты приняты к учету (пункт 4.14 приложения 5).

Открытое акционерное общество "Кировэнергосбыт" (правопредшественник общества "Энергосбыт Плюс"; гарантирующий поставщик) и Предприниматель (покупатель) заключили договор энергоснабжения от 21.01.2014 N 610696, по условиям которого ответчик обязался осуществлять продажу электрической энергии, а также через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией, а покупатель - оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги. Объектом является магазин, расположенный по адресу: город Мураши, улица Ленина, дом 25.

Как следует из акта инструментальной проверки работы трехфазных средств учета и состояния схемы средств измерений электрической энергии (ввода в эксплуатацию) от 07.04.2017 в отношении объекта - магазин, расположенного по адресу: город Мураши, улица Ленина, дом 25, в ходе проверки истец установил выход из строя прибора учета, заводской номер 26096884 - погрешность выше допустимой, недоучет по фазам А и С. При проведении проверки истец использовал эталонный счетчик. Каких-либо внешних нарушений целостности прибора учета, пломб, истечение срока поверки, отсутствие сертификации, нарушение целостности электропроводки, наличие посторонних предметов - не выявлено.

Из акта инструментальной проверки от 28.08.2016, составленного в отношении третьего лица по тому же объекту, следует, что при проверке прибора учета эталонным счетчиком выявлено наличие погрешности выше допустимой, Предпринимателю предписано заменить прибор учета, что последним было сделано.

Данный факт подтверждается актом от 08.09.2016, составленным сетевой компанией в присутствии потребителя о допуске прибора учета в эксплуатацию, в акте имеется заключение о правильности схемы подключения и работы системы учета электроэнергии: "схема проверена, учет работает", прибор учета опломбирован.

Установленный прибор учета Меркурий 230 АМ-02, заводской номер 260096884, погрешность которого была выявлена 07.04.2017, имеет дату изготовления 04.04.2016, гарантии изготовителя, свидетельство о приемке и поверке, его межповерочный интервал - 10 лет, что отражено в паспорте на прибор учета.

В апреле 2017 года при проведении проверки прибора учета потребителя (Предпринимателя) сотрудники истца выявили факт безучетного потребления электрической энергии в результате погрешности в показаниях прибора учета выше допустимой нормы, о чем был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 19.04.2017 N НУ-ЮЛ УКИ 19/04-01, согласно которому объем неучтенного потребления электроэнергии составил 43657 кВт*ч с 27.12.2016 по 07.04.2017.

Предприниматель 28.04.2017 осуществил замену прибора учета, что подтверждается представленным в материалы дела актом.

Истец направил ответчику претензию от 13.07.2017 N 17-09/5809, в которой предложил ответчику включить в объем электроэнергии, поставленной потребителям, количество неучтенной электроэнергии по акту о неучтенном потреблении электроэнергии - 36 554,28 кВт*ч, в полезный отпуск за июль 2017 года.

Невключение ответчиком названного объема потребленной электроэнергии в объем полезного отпуска электроэнергии послужило основанием для обращения общества "Коммунэнерго" с иском в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, изучив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции принял постановление исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

На основании статей 541 и 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Как следует из статей 539 и 543 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязанность по обеспечению безопасности эксплуатации находящихся в ведении абонента энергетических сетей и исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, возложена на абонента.

К отношениям энергоснабжения, не урегулированным Гражданским кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также принятые в соответствии с ними обязательные правила (пункт 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 3 Закона об электроэнергетике коммерческим учетом электрической энергии (мощности) является процесс измерения количества электрической энергии и определения объема мощности, сбора, хранения, обработки, передачи результатов этих измерений и формирования, в том числе расчетным путем, данных о количестве произведенной и потребленной электрической энергии (мощности) для целей взаиморасчетов за поставленные электрическую энергию и мощность, а также за связанные с указанными поставками услуги.

В соответствии с абзацами 3, 4 пункта 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возложена на собственника такого прибора учета. При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

В пункте 167 Основных положений N 442 установлено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией (пункт 172 Основных положений N 442).

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может осуществляться в виде инструментальной проверки.

По факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевая организация составляет акт о неучтенном потреблении электрической энергии (пункт 192 Основных положений N 442).

Из пункта 2 Основных положений N 442 следует, что под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основными положениями N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Таким образом, определение безучетного потребления электрической энергии имеет диспозитивную основу и связано с характеристикой действий покупателя (абонента) электрической энергии, направленных на нарушение порядка учета электрической энергии, установленного как договором энергоснабжения, так и Основных положений N 442. Для признания действий покупателя (абонента), как безучетное потребление электрической энергии, необходимо установить, что абонентом совершены действия, приведшие в итоге к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

Объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии (пункт 188 Основных положений N 442).

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании оценки представленных доказательств (часть 1 статьи 64, статьи 67, 68, 71 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исследовав по правилам, предусмотренным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные доказательства, суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу о недоказанности факта безучетного потребления электрической энергии Предпринимателем, поскольку на момент проведения проверки спорного прибора учета его межповерочный интервал не истек; погрешность, зафиксированная истцом в акте инструментальной проверки, квалифицирована как неисправность прибора учета, выявленная непосредственно в ходе проведения проверки. В нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество "Коммунэнерго" не представило доказательств существования данной неисправности в течение года, предшествующего проверке, осведомленности Предпринимателя об этой неисправности, вмешательства потребителя в работу прибора учета, нарушения и повреждения пломб электросчетчика, наличия посторонних предметов, а также доказательств, свидетельствующих о ненадлежащей технической эксплуатации прибора учета со стороны потребителя, в том числе непроведение осмотров приборов учета, с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

Таким образом, при проведении инструментальной проверки эталонным счетчиком каких либо факторов, свидетельствующих о совершении потребителем действий, направленных на искажение данных об объеме потребления истец не выявил, фактически была обнаружена неисправность прибора учета, причина которой сетевой организацией не установлена.

Кроме того, суды учли данные анализа потребления электроэнергии за 2016 и 2017 годы, из которых следует, что существенных изменений в показаниях объема отпущенной электроэнергии, не связанных с сезонностью, на основании которых потребитель мог бы определить нарушение в учете потребляемой электрической энергии, не усматривается. Иных доказательств, свидетельствующих о том, что, исходя из снимаемых ежемесячно показаний прибора учета потребителю было достоверно известно об его неисправности, порождающей обязанность в рамках технического обслуживания осуществить проверку работы прибора учета с использованием специальных процедур и технических средств, в материалы дела не представлено.

На основании изложенного суды сделали обоснованный вывод о том, что потребителем не были допущены какие-либо действия либо бездействие, которые привели либо могли привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности). Сохранность расчетного счетчика и соответствие цепей учета электрической энергии установленным требованиям, содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями нормативно-технических документов (пункты 1.2.2 и 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго Российской Федерации от 13.01.2003 N 6) общество "Коммунэнерго" не опровергло.

При указанных обстоятельствах у судов отсутствовали основания для удовлетворения иска.

Доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе направлены на переоценку установленных судами первой и апелляционной инстанций фактов, исследованных доказательств и сделанных на их основании выводов, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Обжалованные судебные акты соответствуют нормам материального права, а содержащиеся в них выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Оснований для отмены обжалованных решения и постановления с учетом приведенных в кассационной жалобе доводов не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судами не допущено.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по кассационной жалобе составляет 3000 рублей и относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 274, 286, 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 15.03.2018 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 01.06.2018 по делу N А28-11864/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Коммунэнерго" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.Н. Жеглова

Судьи

Е.Ю. Трубникова А.Н. Чих