Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 21 декабря 2018 г. N Ф01-5999/18 по делу N А43-45409/2017

Нижний Новгород

21 декабря 2018 г.

Дело N А43-45409/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18.12.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.12.2018.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.,

при участии представителей

от заявителя: Кучигиной Т.С. (доверенность от 10.01.2017),

от заинтересованного лица: Михайловой Н.В. (доверенность от 12.01.2017),

от третьего лица: Устимова Ю.П. (паспорт)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

открытого акционерного общества "Нижегородсельстрой"

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.06.2018,

принятое судьей Леоновым А.В., и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2018,

принятое судьями Смирновой И.А., Кириловой Е.А., Рубис Е.А.,

по делу N А43-45409/2017

по заявлению открытого акционерного общества "Нижегородсельстрой"

(ИНН: 5260001710, ОГРН: 1025203013131)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

(ИНН: 5260041262, ОГРН: 1025203042710)

признании незаконными решения и предписания,

третьи лица - Алипова О.И., Афанасьев М.В., Баринов А.А., Баринова Ю.А.,

Жичин С.А., Золотов А.Л., Золотова Г.В., Калинина Н.А., Карамаев В.Б.,

Китаев О.А., Копылов И.Л., Королев А.Ю., Лебедева У.Л., Лебедев Ю.А.,

Сухов А.Н., Стрельников С.А., Устимов Ю.П.,

и установил:

открытое акционерное общество "Нижегородсельстрой" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление) от 01.11.2017 по делу N 1823-ФАС52-07/17 и предписания Управления от 18.10.2017 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Алипова О.И., Афанасьев М.В., Баринов А.А., Баринова Ю.А., Жичин С.А., Золотов А.Л., Золотова Г.В., Калинина Н.А., Карамаев В.Б., Китаев О.А., Копылов И.Л., Королев А.Ю., Лебедева У.Л., Лебедев Ю.А., Сухов А.Н., Стрельников С.А., Устимов Ю.П.

Решением суда от 18.06.2018 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2018 решение оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

По мнению заявителя, Общество не является рекламодателем спорной рекламы; выводы, сделанные судами, не соответствуют имеющимся в деле доказательствам; суды неправомерно не привлекли к участию в деле ООО "Диалог" и его директора.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании не согласились с доводами Общества.

Устимов Ю.П. в отзыве и в судебном заседании отклонил доводы заявителя жалобы.

Королев А.Ю. в отзыве просил оставить принятые судебные акты без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, представителей в суд не направили; отзывы на кассационную жалобу не представили.

Законность принятых Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление поступило коллективное обращение жителей поселка "Яблоневый" (от 01.08.2017 входящий номер 7192) по поводу рекламы Общества (коттеджный поселок "Яблоневый"), указанной в видеоролике, размещенном в сети Интернет на сайте https://www.youtube. com/watch?v=2Tb3ClNV410, а также на сайтах http://7sten.ru/maps/kotedzhnye-poselki/kottedzhnyi-poselok-jablonevyi.ht ml, http://poselki52.ru/yablonevyj, http://poselkinn.ru/yablonevyj и содержащей не соответствующие действительности сведения, что, по мнению заявителей, противоречит требованиям Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Определением от 30.08.2017 Управление возбудило дело по признакам нарушения законодательства о рекламе N 1823-ФАС52-07/17.

Решением Управления от 01.11.2017 (резолютивная часть объявлена 18.10.2017) по указанному делу спорная реклама признана ненадлежащей, нарушающей требования пункта 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе; Общество признано рекламодателем спорной рекламы.

Кроме того, Обществу выдано предписание от 18.10.2017, в соответствии с которым заявителю предписано прекратить нарушение пункта 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, а именно распространение рекламы поселка "Яблоневый", содержащей несоответствующие действительности сведения.

Общество не согласилось с решением и предписанием антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь частью 1 статьи 198, частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктами 1, 2, 5 статьи 3, пунктом 2 части 3 статьи 5, пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Закона о рекламе, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспоренные решение и предписание соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы Общества, и отказал в удовлетворил заявленного требования.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускается (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно пункту 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе товара, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товаров.

Суды установили, что спорная информация, размещенная Обществом в сети "Интернет", отвечает всем признакам рекламы, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - Обществу и товарам, в качестве которых выступают дома и земельные участки в поселке "Яблоневый", формирование и поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.

Управление при рассмотрении дела установило, что с 04.06.2012 по ноябрь 2017 года в сети Интернет на сайте https://wwwyoutube.com/watch?v=2Tb3C1NV41Q распространялось рекламное сообщение, содержащее следующую информацию, которую озвучивает "Татьяна Кучигина - заместитель генерального директора Общества, Коттеджный поселок "Яблоневый": "...Мы один из немногих поселков, расположенных наиболее близко к черте города, находимся в трех километрах по Кстовскому направлению от Нижнего Новгорода, в районе деревни Ржавка и Афонино. Также у нас имеются центральные коммуникации, центральное водоснабжение и центральная канализация, проложен магистральный газопровод, уже подведено электричество, плюс имеется своя скважина для технического водоснабжения - это очень важным является фактором. Также имеется ограждение, своя охрана, уже уличное освещение поставлено. Будет асфальтовая подъездная дорога и внутрипоселковая. То есть у нас много преимуществ перед другими поселками. Также важным является то, что мы строим по индивидуальным проектам. Все дома заказывают люди, то есть у нас нет типовых домов. Строим от 100 "квадратов" и более. Либо "под ключ" либо под внутреннюю отделку. То есть стараемся полностью обеспечить людей комфортным жильем, чтобы вся семья могла круглогодично проживать и получать удовольствие".

Видеоролик включает в себя изображение со следующим текстовым содержанием: "Коттеджный поселок "Яблоневый" 3 км от Нижнего Новгорода, Кстовское направление www.yablonevyi-nn.ru телефон: 428-51-95".

Под видеороликом находится его описание: "Нижегородская область переживает бум коттеджного строительства. В стадии возведения находятся более 50 загородных поселков. Один из них - коттеджный поселок "Яблоневый"... http://vz-nn.ru/- деловой портал "Время зарабатывать".

Реклама поселка "Яблоневый" также распространялась в период с августа по ноябрь 2017 года на сайтах http://7sten.ru/maps/kotedzhnye-poselki/kottedzhnyi-poselok-iablonevvi.ht ml, http://poselki52.ru/yablonevyj. http://poselkinn.ru/vablonevyj.

Специалисты Управления 28.08.2017 произвели осмотр сайтов в сети "Интернет", на которых размещена следующая информация о коттеджном поселке "Яблоневый":

1. http://7sten.ru/maps/kotedzhnye-poselki/kottedzhnyi-poselok-iablonevyi. html: "...Коттеджный поселок "Яблоневый" - это поистине уютный уголок, предназначенный для людей, утомленных суетой большого города и загазованностью дорог. Здесь ощутят себя счастливыми те, кто мечтает жить рядом с природой, быть ближе к восходу и закату солнца, а также постоянно хочет наслаждаться чистым воздухом...";

2. http://poselki52.ru/yablonevyj: "...Поселок "Яблоневый" расположен в 3 км от границы Нижнего Новгорода в Кстовском направлении. Ближайшие населенные пункты - поселок Афонино (1 км), деревни Ржавка (1 км) и Утечино (2,3 км). В окрестностях поселка имеется большая лесопарковая зона с множеством озер. Объекты недвижимости и цены... Действует система уличного освещения...";

3. http://poselkinn.ru/yablonevyj: "Коттеджный поселок "Яблоневый" - это уютный уголок, созданный для людей, уставших от большого города с его суетой, загазованностью. Здесь почувствуют себя счастливыми те, кто мечтает быть ближе к природе, восходу, закату солнца и хочет насладиться чистым воздухом...".

О данном факте специалисты Управления составили акт наблюдения от 28.08.2017.

В рассматриваемом случае при обращении в Управление жители поселка "Яблоневый" сообщили, что информация, указанная в видеоролике, размещенном в сети "Интернет" на указанных сайтах, не соответствует действительности, поскольку в поселке отсутствует центральное водоснабжение, строительство центральной канализации не завершено, магистральный газопровод к домам не подведен, электричество подведено силами жителей и за их счет, техническое водоснабжение представляет собой скважину, расположенную на участке физического лица, отсутствует охрана, уличное освещение устанавливалось силами жителей и за их счет, строительство внутрипоселковой дороги не завершено и др.

Жители (владельцы домов и земельных участков в поселке "Яблоневый") также сообщили, что просмотр видеоролика "Коттеджный поселок "Яблоневый" повлиял на их решение о приобретении земельных участков и домов в данном поселке.

Управление установило, что рекламное сообщение, размещенное на сайте https://www. youtube.com/watch?v=2Tb3C1NV41Q, в части утверждения о том, что "у нас имеются центральные коммуникации, центральное водоснабжение и центральная канализация, проложен магистральный газопровод... уже подведено электричество, плюс имеется своя скважина для технического водоснабжения...уже уличное освещение поставлено", а также рекламные сообщения, размещенные на сайтах http://7sten.ru/ maps/kotedzhnye-poselki/kottedzhnyi-poselok-jablonevyi.html, http:// poselki52. ru/yablonevyj, http://poselkinn.ru/yablonevyj в части утверждения о том, что "проложены сети канализации и центрального водоснабжения, проведено электричество и магистральный газопровод;...поселок полностью оснащен необходимыми коммуникациями. Имеются: новые сети центрального водоснабжения; центральная сеть канализации; магистральный газопровод; электричество; технический водопровод;...выполнены новые сети центрального водоснабжения и канализации, проложен магистральный газопровод и проведено электричество, имеется технический водопровод...", не соответствуют действительности.

Указанное обстоятельство свидетельствует о несоответствии спорной рекламы требованиям пункта 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Доказательств, опровергающих утверждения жителей поселка "Яблоневый", Общество не представило.

В связи с этим суды обоснованно признали указанные рекламные сообщения противоречащими требованиям пункта 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Управление установило, что рекламный ролик "Коттеджный поселок "Яблоневый" распространялся в эфире ТК "ННТВ" в программе "Время зарабатывать" на основании договора от 25.05.2012 N 45, заключенного между ООО "Продакшен-студио "Время зарабатывать" и Обществом.

В отношении довода Общества о том, что оно не размещало рекламный ролик в сети "Интернет" на сайте https://www.youtube.com/watch?v=2Tb3ClNV41Q, суды установили следующее.

Указанный ролик идентичен ролику, размещенному в эфире ТК "ННТВ" в программе "Время зарабатывать" в рамках договора от 25.05.2012 N 45, размещен в интересах Общества, создан по заданию Общества, его текст согласован заказчиком и включает в себя изображение со следующим текстом: "Коттеджный поселок "Яблоневый" 3 км от Нижнего Новгорода, Кстовское направление, www.yablonevyi-nn. ru телефон: 428-51-95", информацию в ролике озвучивала заместитель генерального директора Общества Татьяна Кучигина.

При этом рекламный видеоролик был размещен на сайте https://www.youtube.com/watch?v=2Tb3ClNV41Q в 2012 году и продолжал распространяться на протяжении длительного периода, вплоть до 2017 года. В свою очередь, Общество не принимало мер к его удалению, то есть прекращению распространения рекламы, а значит, было заинтересовано в распространении указанного видеоролика.

Сайт http://poselki52.ru/yablonevyj содержит информацию о коттеджном поселке "Яблоневый": "Поселок "Яблоневый" расположен в 3 км от границы Нижнего Новгорода в Кстовском направлении. Ближайшие населенные пункты - поселок Афонино (1 км), деревни Ржавка (1 км) и Утечино (2,3 км)... Контактная информация Застройщик: ООО "Диалог Девелопмент" Телефоны: + 831 413-34-67, +7 831 428-51-95".

Таким образом, в спорной рекламе указан номер телефона "428-51-95", принадлежащий Обществу, который совпадает с номером телефона, указанным в видеоролике "Коттеджный поселок "Яблоневый" и на бланке писем Общества, на котором приведены его контактные данные.

Общество являлось собственником земельных участков, выделенных для строительства поселка "Яблоневый", а с 2013 года заключало договоры о продаже земельных участков с физическими лицами.

Впоследствии, в июле 2014 года, Общество заключило предварительные договоры купли-продажи участков с Малыгиным Д.А., 01.08.2014 - договор аренды земельных участков с Малыгиным Д.А.

При этом доказательства исполнения указанных договоров в материалы дела не представлены.

Кроме того, Общество является собственником энергосистемы поселка; между Обществом и ОАО "ТНС энерго НН" заключен договор от 13.04.2010, сети обслуживаются заявителем.

Следовательно, жители поселка взаимодействуют с Обществом по вопросам обеспечения их коммунальными услугами, а Общество, в свою очередь, несет ответственность за обеспечение поселка коммуникациями.

На основании изложенного, исследовав и оценив представленные в материалы дела документы по правилам, установленным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды установили, что реклама на приведенных сайтах размещена в интересах Общества, так как оно было заинтересовано в продаже земельных участков и домов в коттеджном поселке "Яблоневый".

Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2 - 8 статьи 5 Закона о рекламе (часть 6 статьи 38 Закона о рекламе).

При таких обстоятельствах суды правильно посчитали, что Управление обоснованно возложило ответственность за распространение ненадлежащей рекламы на рекламодателя - Общество.

С учетом изложенного суды правомерно отказали в удовлетворении заявленного требования.

Ссылка заявителя жалобы на то, что суды неправомерно не привлекли ООО "Диалог" и его директора к участию в деле, отклоняется судом округа, поскольку в деле отсутствуют доказательства того, что решением затронуты их права или обязанности.

Доводы, приведенные в жалобе, не опровергают выводы судов. По существу, Общество выражает несогласие с той оценкой, которую дали суды имеющимся в деле доказательствам, и просит иначе оценить их, что не относится к полномочиям суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нормы материального права судами первой и апелляционной инстанций применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе в сумме 1500 рублей подлежат отнесению на заявителя. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.06.2018 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2018 по делу N А43-45409/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Нижегородсельстрой" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на открытое акционерное общество "Нижегородсельстрой".

Возвратить открытому акционерному обществу "Нижегородсельстрой" из федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 24.10.2018 N 643.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

О.В. Александрова Н.Ю. Башева