Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2018 г. N 01АП-6399/18

12 сентября 2018 г.

А43-45409/2017

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Кириловой Е.А., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Поддяловой С.З.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Нижегородсельстрой" (ОГРН 1025203013131, ИНН 5260001710, г. Нижний Новгород, ул. М.Горького, д.150)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.06.2018

по делу N А43-45409/2017,

принятое судьей Леоновым А.В.

по заявлению открытого акционерного общества "Нижегородсельстрой"

о признании незаконными решения от 01.11.2017 и предписания от 18.10.2017 по делу N 1823-ФАС 52-07/17, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области,

при участии:

от открытого акционерного общества "Нижегородсельстрой" - Кучигиной Т.С. по доверенности от 10.01.2017;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Шумиловой Н.Е. по доверенности от 23.09.2016;

от Королева Андрея Юрьевича - Гуськова И.Ю. по доверенности от 16.02.2018;

от Устимова Юрия Петровича - Устимова Ю.П., лично, на основании паспорта гражданина Российской Федерации,

и установил:

открытое акционерное общество "Нижегородсельстрой" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 01.11.2017 по делу N 1823-ФАС 52-07/17 и предписания Управления от 18.10.2017 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены Алипова О.И., Афанасьев М.В., Баринов А.А., Баринова Ю.А., Жичин С.А., Золотов А.Л., Золотова Г.В., Калинина Н.А., Карамаев В.Б., Китаев О.А, Копылов И.Л., Королев А.Ю., Лебедева У.Л., Лебедев Ю.А., Сухов А.Н., Стрельников С.А., Устимов Ю.П.

Решением от 18.06.2018 Арбитражный суд Нижегородской области отказал заявителю в удовлетворении требований.

Общество не согласилось с принятым решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильным применением норм процессуального права и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители Управления и Королева А.Ю., а также Устимов Ю.П. в судебном заседании и в отзывах на апелляционную жалобу просили оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Жичин С.А. и Золотов А.Л. в отзывах на апелляционную жалобу просят оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено с использованием системы видеоконференцсвязи.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 18.06.2018 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, в антимонопольный орган поступило коллективное обращение жителей поселка "Яблоневый" (вход. N 7192 от 01.08.2017) по поводу рекламы Общества (коттеджный поселок "Яблоневый"), указанной в видеоролике, размещенном в сети Интернет на сайте https://www.youtube. com/watch?v=2Tb3ClNV410, а также на сайтах http://7sten.ru/maps/ kotedzhnye-poselki/kottedzhnyi-poselok-jablonevyi. html. http://poselki52.ru/ yablonevyj, http://poselkinn.ru/yablonevyj и содержащей не соответствующие действительности сведения, что, по мнению заявителей, противоречит требованиям Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Определением от 30.08.2017 Управление возбудило дело по признакам нарушения законодательства о рекламе N 1823-ФАС 52-07/17.

Решением Комиссии Управления от 01.11.2017 (резолютивная часть объявлена 18.10.2017) по указанному делу спорная реклама признана ненадлежащей, нарушающей требования пункта 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе. При этом Общество признано рекламодателем спорной рекламы.

Кроме того, Обществу выдано предписание от 18.10.2017, в соответствии с которым заявителю предписано прекратить нарушение пункта 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы поселка "Яблоневый", содержащей несоответствующие действительности сведения.

Общество не согласилось с решением и предписанием антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Из содержания размещенной Обществом в сети "Интернет" информации следует, что таковая является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - Обществу и товарам, в качестве которых выступают дома и земельные участки в поселке "Яблоневый", формирование и поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно пункту 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что в период с 04.06.2012 по ноябрь 2017 года в сети Интернет на сайте https://wwwyoutube.com/watch?v=2Tb3C1NV41Q распространялось рекламное сообщение, содержащее следующую информацию, которую озвучивает "Татьяна Кучигина - заместитель генерального директора Общества, Коттеджный поселок "Яблоневый": "...Мы один из немногих поселков, расположенных наиболее близко к черте города, находимся в трех километрах по Кстовскому направлению от Нижнего Новгорода в районе деревни Ржавка и Афонино. Также у нас имеются центральные коммуникации, центральное водоснабжение и центральная канализация, проложен магистральный газопровод, уже подведено электричество, плюс имеется своя скважина для технического водоснабжения - это очень важным является фактором. Также имеется ограждение, своя охрана, уже уличное освещение поставлено. Будет асфальтовая подъездная дорога и внутрипоселковая. То есть у нас много преимуществ перед другими поселками. Также важным является то, что мы строим по индивидуальным проектам. Все дома заказывают люди, то есть у нас нет типовых домов. Строим от 100 "квадратов" и более. Либо "под ключ" либо под внутреннюю отделку. То есть стараемся полностью обеспечить людей комфортным жильем, чтобы вся семья могла круглогодично проживать и получать удовольствие".

Видеоролик включает в себя изображение со следующим текстовым содержанием: "Коттеджный поселок "Яблоневый" 3 км от Нижнего Новгорода, Кстовское направление www.yablonevyi-nn.ru телефон: 428-51-95".

Под видеороликом находится его описание: "Нижегородская область переживает бум коттеджного строительства. В стадии возведения находятся более 50 загородных поселков. Один из них - коттеджный поселок "Яблоневый"... http://vz-nn.ru/- деловой портал "Время зарабатывать".

Реклама поселка "Яблоневый" также распространялась в период с августа по ноябрь 2017 года на сайтах http://7sten.ru/maps/kotedzhnye-poselki/kottedzhnyi-poselok-iablonevvi.ht ml, http://poselki52.ru/yablonevyj. http://poselkinn.ru/vablonevyj.

28.08.2017 специалистами Управления произведен осмотр сайтов в сети Интернет, на которых размещена следующая информация о коттеджном поселке "Яблоневый":

1. http://7sten.ru/maps/kotedzhnye-poselki/kottedzhnyi-poselok-iablonevyi. html: "...Коттеджный поселок "Яблоневый" - это поистине уютный уголок, предназначенный для людей, утомленных суетой большого города и загазованностью дорог. Здесь ощутят себя счастливыми те, кто мечтает жить рядом с природой, быть ближе к восходу и закату солнца, а также постоянно хочет наслаждаться чистым воздухом...";

2. http://poselki52.ru/yablonevyj: "...Поселок "Яблоневый" расположен в 3 км от границы Нижнего Новгорода в Кстовском направлении. Ближайшие населенные пункты - поселок Афонино (1 км), деревни Ржавка (1 км) и Утечино (2,3 км). В окрестностях поселка имеется большая лесопарковая зона с множеством озер. Объекты недвижимости и цены... Действует система уличного освещения...";

3. http://poselkinn.ru/yablonevyj: "Коттеджный поселок "Яблоневый" - это уютный уголок, созданный для людей, уставших от большого города, с его суетой, загазованностью. Здесь почувствуют себя счастливыми те, кто мечтает быть ближе к природе, восходу, закату солнца и хочет насладиться чистым воздухом...".

О данном факте специалистами Управления составлен акт наблюдения от 28.08.2017.

В рассматриваемом случае при обращении в антимонопольный орган жители поселка "Яблоневый" сообщили, что информация, указанная в видеоролике, размещенном в сети Интернет на указанных сайтах, не соответствует действительности, поскольку в поселке отсутствует центральное водоснабжение, строительство центральной канализации не завершено, магистральный газопровод к домам не подведен, электричество подведено силами жителей и за их счет, техническое водоснабжение представляет собой скважину, расположенную на участке физического лица, отсутствует охрана, уличное освещение устанавливалось силами жителей и за их счет, строительство внутрипоселковой дороги не завершено и др.

Жители (владельцы домов и земельных участков в поселке "Яблоневый") также сообщили, что просмотр видеоролика "Коттеджный поселок "Яблоневый" повлиял на их решение о приобретении земельных участков и домов в данном поселке.

Исследовав обстоятельства дела, антимонопольный орган установил, что рекламное сообщение, размещенное на сайте https://www. youtube.com/watch?v=2Tb3C1NV41Q, в части утверждения о том, что "у нас имеются центральные коммуникации, центральное водоснабжение и центральная канализация, проложен магистральный газопровод,... уже подведено электричество, плюс имеется своя скважина для технического водоснабжения... уже уличное освещение поставлено", а также рекламные сообщения, размещенные на сайтах http ://7sten.ru/ maps/kotedzhnye-poselki/kottedzhnyi-poselok-jablonevyi.html, http:// poselki52. ru/yablonevyj, http://poselkinn.ru/yablonevyj в части утверждения о том, что "Проложены сети канализации и центрального водоснабжения, проведено электричество и магистральный газопровод;...Поселок полностью оснащен необходимыми коммуникациями. Имеются: новые сети центрального водоснабжения; центральная сеть канализации; магистральный газопровод; электричество; технический водопровод;...Выполнены новые сети центрального водоснабжения и канализации, проложен магистральный газопровод и проведено электричество, имеется технический водопровод...", не соответствуют действительности.

Поскольку доказательств, опровергающих утверждения жителей поселка "Яблоневый", Обществом не представлено, антимонопольный орган и суд первой инстанции обоснованно признали указанные рекламные сообщения противоречащими требованиям пункта 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Кроме того, Управлением было установлено, что рекламный ролик "Коттеджный поселок Яблоневый" распространялся в эфире ТК "ННТВ" в программе "Время зарабатывать" на основании договора от 25.05.2012 N 45, заключенного между ООО "Продакшен-студио "Время зарабатывать" и Обществом.

По утверждению Общества, оно не размещало рекламный ролик в сети Интернет на сайте https://www.youtube.com/watch?v=2Tb3ClNV41Q.

Вместе с тем, как установило Управление, указанный ролик идентичен ролику, размещенному в эфире ТК "ННТВ" в программе "Время зарабатывать" в рамках договора от 25.05.2012 N 45, размещен в интересах Общества, создан по заданию Общества, его текст согласован заказчиком и включает в себя изображение со следующим текстом: "Коттеджный поселок "Яблоневый" 3 км от Нижнего Новгорода, Кстовское направление, www.yablonevyi-nn. ru телефон: 428-51-95", информацию в ролике озвучивала заместитель генерального директора Общества - Татьяна Кучигина.

При этом рекламный видеоролик был размещен на сайте https://www.youtube.com/watch?v=2Tb3ClNV41Q в 2012 году и продолжал распространяться на протяжении длительного периода времени, вплоть до 2017 года. В свою очередь, Общество не предприняло мер к его удалению, то есть прекращению распространения рекламы, а значит, было заинтересовано в распространении указанного видеоролика.

Сайт http://poselki52.ru/yablonevyj содержит информацию о Коттеджном поселке "Яблоневый": "Поселок "Яблоневый" расположен в 3 км от границы Нижнего Новгорода в Кстовском направлении. Ближайшие населенные пункты - поселок Афонино (1 км), деревни Ржавка (1 км) и Утечино (2,3 км)... Контактная информация Застройщик: ООО "Диалог Девелопмент" Телефоны: + 831 413-34-67, +7 831 428-51-95".

Таким образом, в спорной рекламе размещен номер телефона "428-51-95", принадлежащий Обществу, который совпадает с номером телефона, указанном в видеоролике "Коттеджный поселок "Яблоневый" и на бланке писем заявителя, где приведены его контактные данные.

Как пояснил представитель Управления и подтверждено материалами дела, Общество являлось собственником земельных участков, выделенных для строительства поселка "Яблоневый", а с 2013 года заключало договоры о продаже земельных участков с физическими лицами.

Впоследствии, в июле 2014 года, Общество заключило предварительные договоры купли-продажи участков с Малыгиным Д.А., 01.08.2014 - договор аренды земельных участков с Малыгиным Д.А.

При этом доказательства исполнения указанных договоров в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, Общество является собственником энергосистемы поселка, между ним и ОАО "ТНС энерго НН" заключен договор от 13.04.2010, сети обслуживаются заявителем.

Следовательно, жители поселка взаимодействуют с Обществом по вопросам обеспечения их коммунальными услугами, а заявитель, в свою очередь, несет ответственность за обеспечение поселка коммуникациями.

В этой связи суд правомерно признал, что реклама на указанных сайтах размещена в интересах Общества, поскольку оно было заинтересовано в продаже земельных участков и домов в коттеджном поселке "Яблоневый".

Доказательств обратного заявитель не представил.

Довод Общества о том, что оно не заключало договоры на распространение рекламы, суд обоснованно признал несостоятельным, не имеющим правового значения.

При этих условиях спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом и судом первой инстанции в качестве ненадлежащей, а потому вывод о нарушении Обществом пункта 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе является правильным.

Материалами дела подтверждается, что в силу положений пункта 5 статьи 3, части 6 статьи 38 Закона о рекламе Общество является рекламодателем спорной рекламы, следовательно, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к итоговому выводу о том, что решение и предписание вынесены уполномоченным органом, соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное Обществом не доказано.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

Доводы о непривлечении к участию в деле Малыгина Д.А. суд апелляционной инстанции считает необоснованными, поскольку обжалуемое решение не затрагивает права данного лица.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении требований.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Нижегородской области отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.06.2018 по делу N А43-45409/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Нижегородсельстрой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Е.А. Кирилова Е.А. Рубис