Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16 января 2019 г. N Ф01-5818/18 по делу N А38-11257/2016

Нижний Новгород

16 января 2019 г.

Дело N А38-11257/2016

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителей

от истца: Сивириной Т.П. (доверенность от 27.12.2018 N 6),

Беляевой Е.А. (доверенность от 27.12.2018 N 5),

от ответчика: Логинова А.Н. (доверенность от 30.12.2018 N 01/01/18)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "АстраКапитал Групп"

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.02.2018,

принятое судьей Баженовой А.Н., и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2018,

принятое судьями Новиковой Л.П., Назаровой Н.А., Тарсовой Т.И.,

по делу N А38-11257/2016

по иску общества с ограниченной ответственностью "АстраКапитал Групп"

(ИНН: 7717131708, ОГРН: 1027739684565)

к обществу с ограниченной ответственностью "Связь-М"

(ИНН: 1215110478, ОГРН: 1061215071257)

о взыскании пеней и обязании устранить недостатки работ,

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "Сеть Сервис Энерго",

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "АстраКапитал Групп" (далее - ООО "АстраКапитал Групп") обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Связь-М" (далее - ООО "Связь-М") пеней в размере 1 710 381 рубля 35 копеек и об обязании демонтировать трубку под оптоволоконный кабель.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Сеть Сервис Энерго" (далее - ООО "Сеть Сервис Энерго").

Решением суда от 19.02.2018 исковые требования удовлетворены частично: с ООО "Связь-М" в пользу ООО "АстраКапитал Групп" взыскана пеня за просрочку выполнения работ в сумме 608 518 рублей 40 копеек и расходы по уплате государственной пошлины в размере 10 837 рублей; в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2018 решение оставлено без изменения.

ООО "АстраКапитал Групп" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

По мнению заявителя, суды неправильно применили нормы материального права, нарушили нормы процессуального права; расчет неустойки необходимо производить от стоимости второго этапа работ, а не отдельного участка; вторая линия связи является самовольной постройкой и подлежит сносу, наличие данной линии привело к потере коммерческого интереса к построенной для ООО "АстраКапитал Групп" линии связи.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

Представитель ООО "Связь-М" в судебном заседании отклонил доводы заявителя жалобы.

ООО "Сеть Сервис Энерго", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, представителя в суд не направило.

В судебном заседании 09.01.2019 объявлялся перерыв до 16.01.2019 (статья 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

После перерыва явка представителей ООО "Связь-М" не обеспечена.

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО "АстраКапитал Групп" (заказчик) и ООО "Связь-М" (подрядчик) заключили договор от 28.08.2008 N 085/06 СМ/23, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить комплекс работ по титулу: "Строительство ВОЛС направления г. Йошкар-Ола - пгт. Сурок - г. Волжск - г. Казань" (под ключ), с выполнением следующих видов работ: разработка и согласование со всеми заинтересованными организациями проектно-сметной документации, оформление актов выбора земельных участков и получения постановлений районных администраций, поставка оборудования и материалов, выполнение комплекса строительно-монтажных и пусконаладочных работ в соответствии с утвержденной заказчиком проектно-сметной документацией (пункт 1.1 в редакции дополнительного соглашения N 4 от 28.05.2012). Заказчик обязался принять и оплатить результат работ.

Стоимость работ согласована сторонами в пунктах 2.1, 2.3 договора в размере 52 785 000 рублей, носит предварительный характер и может корректироваться по результатам проектно-изыскательских работ.

Дополнительными соглашениями от 07.07.2009 N 1, от 01.10.2009 N 2, от 26.07.2010 N 3, от 28.05.2012 N 4, от 19.12.2013 N 5 вносились дополнения в договор относительно предмета договора, сроков выполнения, порядка оплаты и сдачи результатов работ.

В силу пункта 3.2 договора календарные сроки выполнения работ определены графиком производства работ (Приложение N 3), начало работ - с даты подписания договора, окончание работ - 360 дней после начала работ.

Графиком выполнения работ было предусмотрено строительство ВОЛС в два этапа: первый этап - участок г. Йошкар-Ола - п. Сурок, второй этап - п. Сурок - г. Казань.

Дополнительным соглашением от 28.05.2012 N 4 общий срок окончания работ установлен на декабрь 2012 года.

Дополнительным соглашением от 19.12.2013 N 5 стороны выделили в составе второго этапа работ участки: п. Сурок - г. Волжск общей стоимостью 22 604 632 рубля, г. Волжск - г. Казань стоимостью 12 170 368 рублей и стоимость проектных работ участка п. Сурок - г. Волжск - г. Казань стоимостью 5 590 000 рублей в том числе НДС. Также согласованы новые сроки выполнения работ на участках. Исходя из уточненного графика производства работ, результат работ подлежал сдаче заказчику 30.04.2014.

В силу пункта 9.2 договора подряда за несоблюдение срока окончания работ и сдачи результата работ заказчик имеет право начислить и взыскать с подрядчика пени в размере 0,1 процента от стоимости работ по договору за каждый день просрочки, но не более 5 процентов от стоимости этапа работ.

ООО "АстраКапитал Групп" ссылаясь на нарушение ООО "Связь-М" условий договора о сроке выполнения работ, отступление подрядчика от технической документации, в результате чего им проложена не предусмотренная проектом защитная полиэтиленовая трубка рядом с трубкой истца, обратилось в арбитражный суд с соответствующим исковыми требованиями.

Руководствуясь статьями 11, 12, 307, 308, 309, 311, 314, 330, 397, 425, 432, 433, 434, 702, 708, 709, 711, 715, 721, 723, 740, 743, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 65, 71, 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции исковые требования удовлетворил частично: взыскал с ООО "Связь-М" в пользу ООО "АстраКапитал Групп" пени за просрочку выполнения работ в сумме 608 518 рублей 40 копеек и расходы по уплате государственной пошлины в размере 10 837 рублей; в удовлетворении остальной части исковых требований отказал.

Суд апелляционной инстанции оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором (пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств; каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статьи 64 (часть 1), 65 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Суды установили, что этап работ по направлению г. Йошкар-Ола - п. Сурок выполнен подрядчиком в полном объеме (акты о приемке по форме КС-2 от 03.06.2010 N 02-01-01/1, 02-01-02/1, 02-01-03/1, 02-01-04/1, 02-01-05/1, 02-01-06/1, 02-01-07/1, 02-01-08/1, 02-01-09/1, справки по форме КС-3 на общую сумму 12 420 000 рублей).

Результат работ по участку п. Сурок - г. Волжск сдан по акту от 19.12.2013, стоимость работ по актам формы КС-2 от 19.12.2013 N 1 - 5 и справкам КС-3 составила 22 604 632 рубля.

Также завершены проектные работы на участке ВОЛС по направлению п. Сурок - г. Волжск на сумму 5 590 000 рублей, что подтверждается экспертными заключениями ФГБУ Центра МИР ИТ от 5 и 6 марта 2015 года и актами от 10.06.2016.

Согласно актам приемки выполненных работ объект до настоящего момента не сдан заказчику.

Письмом от 22.08.2017 N 69 истец уведомил ответчика о расторжении договора подряда от 28.08.2008 N 085/06 СМ/23 в связи с нарушением сроков выполнения работ. Письмо получено подрядчиком 29.08.2017, что подтверждается почтовым уведомлением.

Истец предъявил требование о взыскании с подрядчика неустойки в размере 1 710 381 рубль 35 копеек за период с 01.05.2014 по 12.08.2016 и настаивал на том, что расчет необходимо производить исходя из общей стоимости второго этапа работ в размере 34 207 627 рублей 13 копеек.

Оценив представленные в дело доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды установили, что подрядчик допустил просрочку исполнения обязательства, в связи с чем должен нести ответственность за несвоевременную передачу результата выполненных работ.

На основании пункта 9.2 договора подряда за несоблюдение срока окончания работ и сдачи результата работ заказчик имеет право начислить и взыскать с подрядчика пени в размере 0,1 процента от стоимости работ по договору за каждый день просрочки, но не более 5 процентов от стоимости этапа работ.

Суды признали обоснованной подлежащую взысканию с ответчика неустойку за просрочку выполнения работ за период с 01.05.2014 по 12.08.2016 в сумме 608 518 рублей 40 копеек, рассчитанную исходя из 5 процентов от стоимости невыполненных работ по участку г. Волжск - г. Казань.

При этом суды на основании представленных в материалы дела документов (платежное поручение (том 2, лист дела 74), в котором указано, что произведена оплата третьего этапа работ; экспертное заключение по проектной документации третьего этапа работ (том 2, листы дела 62-73), договор, дополнительное соглашение N 5 (том 1, лист дела 37) установили, что указанный участок является третьим этапом работ.

Доводы заявителя жалобы об обратном направлены на установление иных фактических обстоятельств и переоценку представленных в материалы дела доказательств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

С учетом изложенного суды правомерно удовлетворили требование о взыскании неустойки в размере 608 518 рублей 40 копеек.

В отношении требования истца об обязании подрядчика демонтировать трубку под оптоволоконный кабель суды установили следующее.

ООО "АстраКапитал Групп" считает, что в выполненных ООО "Связь-М" работах обнаружены скрытые недостатки в виде прокладки второй защитной полиэтиленовой трубки, которая не предусмотрена договором подряда и проектной документацией к нему.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы в момент передачи заказчику должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

На основании статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Как установили суды, проектно-сметной документацией и договором строительного подряда от 28.08.2008 предусмотрено строительство для нужд ООО "АстраКапитал Групп" одной ВОЛС по направлению г. Йошкар-Ола - г. Казань.

ООО "Сеть Сервис Энерго" 09.10.2008 выдало истцу и ответчику технические условия N 32/И на проектирование, строительство и эксплуатацию ВОЛС направления г. Йошкар-Ола - п. Сурок - г. Волжск - г. Казань, в которых указано, что ВОЛС заказчика будет следовать параллельно линии связи ООО "Сеть Сервис Энерго", при проектировании и дальнейшем строительстве необходимо предпринять меры по предупреждению ВОЛС и КЛС, скрытых в грунте, допускается прохождение проектируемой ВОЛС в пределах охранной зоны существующих ВОЛС и КЛС ООО "Сеть Сервис Энерго" при условии соблюдения минимально допустимых расстояний, определяемых отраслевыми строительными нормами на монтаж сооружений связи.

ООО "Сеть Сервис Энерго" представило в материалы дела договор от 16.01.2008 N 03/12-12ЙК, заключенный Логиновым А.Н. (заказчиком) и обществом "Связь-М" (подрядчиком) на производство работ по строительству ВОЛС на участке г. Йошкар-Ола - п. Сурок - г. Волжск - г. Казань по территории Республики Марий Эл и Республики Татарстан. Соглашением от 01.10.2008 Логинов А.Н. передал ООО "Сеть Сервис Энерго" права и обязанности по договору N 03/12-12ЙК.

Актом за декабрь 2009 года подтверждено выполнение работ по участку п. Сурок - г. Волжск.

На основании этого суды пришли к выводу о том, что линия связи, которую требует демонтировать истец, принадлежит третьему лицу.

Согласно нормам права, содержащимся в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, и положениям договора подряда N 085/06 СМ от 28.08.2008, у заказчика при строительстве для него ВОЛС не возникают права в отношении имущества третьих лиц, подрядчик не вправе без согласия третьих лиц при строительстве ВОЛС пользоваться имуществом, повреждать или уничтожать имущество третьих лиц, в том числе по требованию заказчика.

Претензии по качеству выполненных работ по договору строительного подряда от 28.08.2008 N 085/06 СМ могут быть предъявлены обществом ООО "АстраКапитал Групп" подрядчику только в отношении ВОЛС, построенной для истца.

Доказательств нарушение своих прав наличием второй линии истец не представил (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса).

Указывая на неправильный вывод судов о принадлежности спорной линии третьему лицу, заявитель жалобы ссылается на выводы изложенные в экспертном заключении об одновременной укладке двух линий. Между тем, в данном экспертном заключении спорная линия поименована, как принадлежащая третьему лицу.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы в их совокупности и взаимосвязи, суды пришли к выводу о том, что проложенная ответчиком линия связи пригодна для ее использования по назначению, указанному в договоре строительного подряда от 28.08.2008; отсутствие зарегистрированного права собственности на объект само по себе не может являться основанием для признания его безхозяйным, учитывая названные обстоятельства; основания для удовлетворения требования о демонтаже второй трубки отсутствуют.

Доводы, приведенные в жалобе, не опровергают выводы судов. По существу, заявитель выражает несогласие с той оценкой, которую дали суды имеющимся в деле доказательствам, и просит иначе оценить их, что не относится к полномочиям суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.02.2018 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2018 по делу N А38-11257/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АстраКапитал Групп" - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

О.В. Александрова Н.Ш. Радченкова