Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2018 г. N 01АП-3038/18

9 августа 2018 г.

А38-11257/2016

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Л.П.,

судей Назаровой Н.А., Тарасовой Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Козиной О.Д.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АстраКапиталГрупп" на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.02.2018 по делу N А38-11257/2016, принятое судьей Баженовой А.Н., по иску общества с ограниченной ответственностью "АстраКапитал Групп" (ИНН 7717131708, ОГРН 1027739684565) к обществу с ограниченной ответственностью "Связь-М" (ИНН 1215110478, ОГРН 1061215071257) о взыскании пеней и обязании устранить недостатки работ,

при участие третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Сеть Сервис Энерго",

при участии:

от истца - общества с ограниченной ответственностью "АстраКапитал Групп" - Беляевой Е.А. по доверенности от 09.01.2018 N 2 (сроком действия по 31.12.2018), Сивириной Т.П. по доверенности от 09.01.2018 N 1 (сроком действия по 31.12.2018);

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Связь-М" - Логинова А.Н. по доверенности от 15.01.2018 сроком действия до 31.12.2018; Александрова А.Г. по доверенности от 27.03.2017;

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Сеть Сервис Энерго" - Александрова А.Г. по доверенности от 02.10.2017сроком действия по 31.12.2018,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "АстраКапитал Групп" (далее - ООО "АстраКапитал Групп", истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Связь-М" (далее - ООО "Связь-М", ответчик) пеней в размере 1 710 381 руб. 35 коп. и об обязании демонтировать трубку под оптоволоконный кабель.

Исковые требования основаны на статьях 309, 310, 702, 708, 723, 725, 755, 756 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств в рамках договора от 28.08.2008 N 085/06 СМ/23.

Решением от 19.02.2018 Арбитражный суд Республики Марий Эл исковые требования удовлетворил частично: взыскал с ООО "Связь-М" в пользу ООО "АстраКапитал Групп" пени за просрочку выполнения работ в сумме 608 518 руб. 40 коп. и расходы по уплате государственной пошлины в размере 10 837 руб.; в остальной части иска отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Оспаривая законность принятого судебного акта, заявитель указывает, что на сегодняшний день ответчиком нарушен срок сдачи работ практически на два года, до настоящего времени в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие исполнение ответчиком принятых на себя обязательств в объеме, соответствующем стоимости перечисленных истцом денежных средств.

Считает, что законность владения третьим лицом спорной трубкой не может быть доказана лишь заключением договора подряда между заинтересованными в исходе данного дела лицами; более того само наличие договора и акта приема передачи не доказывает владения данной трубкой; из материалов дела следует, что термин волоконно-оптическая линия связи (ВОЛС) используется в узком смысле для обозначения волоконно-оптического кабеля, который не является сооружением связи и не относится к объектам недвижимости, в связи с чем наличие оснований для его государственной регистрации не предусмотрено.

Также указывает, что в ходе обследования территории застройки (прокладки кабеля) были выявлены следующие отступления от договора подряда и несоответствие технической документации, а именно: докладка защитной полиэтиленовой трубки (ЗПТ) на участке граница Зеленодольского район - границы города Казань, входной контроль ВОК перед задувкой на участке граница Зеленодольского район - границы города Казань, входной контроль проложенной канализации по г. Казань.Монтаж колодцев, прокладка оптического кабеля в канализацию по г.Казань, монтаж оптических муфт на участке граница Зеленодольского район - границы города Казань и на участке г. Казань, монтаж ввода оптического кабеля в Казанский РТПЦ, маркировка трассы ВОЛС: установка замерных столбиков, табличек, проверка построенной трассы ВОЛС (входной контроль построенной ВОЛС), оформление исполнительной документации и сдача ВОЛС заказчику. Кроме того зафиксировано наличие второй защитной полиэтиленовой трубки, строительство и укладка которой не были санкционированы ни проектом ни иными документами, и не предусмотрены договором.

Считает, что суд не рассмотрел вопрос об одновременной прокладке ЗПТ которая не предусмотрена ни проектной документацией, ни действующими нормами; кроме того суд неправомерно исчислял взыскиваемые штрафные санкции исходя из стоимости недостроенного участка, а не этапа. Отмечает, что утверждения ответчика о невозможности выполнения подрядных работ при неполной оплате аванса соответствующими доказательствами не подтверждены, а при отсутствии доказательств уведомления заказчика о приостановлении срока выполнения подрядных работ действия ответчика не могут быть признаны правомерными.

Ответчик и третье лицо представили отзыв на апелляционную жалобу, возразив против ее доводов.

В судебном заседании представители поддержали позиции своих доверителей. Представители ответчика и третьего лица просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, апелляционный суд не нашел оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела, 28.08.2008 между ООО "АстраКапитал Групп" (заказчиком) и ООО "Связь-М" (подрядчиком) заключен в письменной форме договор N 085/06 СМ/23, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить комплекс работ по титулу: "Строительство ВОЛС направления г.Йошкар-Ола- пгт.Сурок- г.Волжск-г.Казань" (под ключ), с выполнением следующих видов работ: разработка и согласование со всеми заинтересованными организациями проектно-сметной документации, оформление актов выбора земельных участков и получения постановлений районных администраций, поставка оборудования и материалов, выполнение комплекса строительно-монтажных и пусконаладочных работ в соответствии с утвержденной заказчиком проектно-сметной документацией (пункт 1.1 в редакции дополнительного соглашения N4 от 28.05.2012). Заказчик обязался принять и оплатить результат работ (т.1, л.д. 15-20).

Стоимость работ согласована сторонами в пунктах 2.1, 2.3 договора в размере 52 785 000 руб., носит предварительный характер и может корректироваться по результатам проектно-изыскательских работ.

Дополнительными соглашениями от 07.07.2009 N 1, от 01.10.2009 N 2, от 26.07.2010 N 3, от 28.05.2012 N 4, от 19.12.2013 N 5 вносились дополнения в договор относительно предмета договора, сроков выполнения, порядка оплаты и сдачи результатов работ.

В силу пункта 3.2 договора календарные сроки выполнения работ определены графиком производства работ (Приложение N 3), начало работ - с даты подписания договора, окончание работ - 360 дней после начала работ.

Графиком выполнения работ было предусмотрено строительство ВОЛС в два этапа: 1 этап - участок г.Йошкар-Ола- п.Сурок, 2 этап - п.Сурок- г.Казань.

Дополнительным соглашением от 28.05.2012 N 4 общий срок окончания работ установлен на декабрь 2012 года (т.1, л.д. 22, 31-35).

Дополнительным соглашением от 19.12.2013 N 5 стороны выделили в составе второго этапа работ участки: п.Сурок- г.Волжск общей стоимостью 22 604 632 руб., г.Волжск- г.Казань стоимостью 12 170 368 рублей и стоимость проектных работ участка п.Сурок- г.Волжск- г.Казань стоимостью 5 590 000 руб. в том числе НДС. Также согласованы новые сроки выполнения работ на участках. Исходя из уточненного графика производства работ, результат работ подлежал сдаче заказчику 30.04.2014 (т.1, л.д. 37-38).

В силу пункта 9.2 договора подряда за несоблюдение срока окончания работ и сдачи результата работ заказчик имеет право начислить и взыскать с подрядчика пени в размере 0,1% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки, но не более 5 % от стоимости этапа работ.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

По смыслу статьи 702 ГК РФ подрядчик может считаться исполнившим свои обязательства при совершении указанных в договоре действий.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Действующим законодательством предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным (пункт 2 статьи 715 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Этап работ по направлению г. Йошкар-Ола - п.Сурок выполнен подрядчиком в полном объеме, что подтверждается актами о приемке формы КС-2 N 02-01-01/1, N 02-01-02/1, N 02-01-03/1, N 02-01-04/1, N 02-01-05/1, N 02-01-06/1, N 02-01-07/1, N 02-01-08/1, N 02-01-09/1 от 03.06.2010 и справками формы КС-3 на общую сумму 12 420 000 руб. (т.2, л.д.4-36).

Результат работ по участку п. Сурок-г.Волжск сдан по акту от 19.12.2013, стоимость работ по актам формы КС-2 N 1-5 от 19.12.2013 и справкам КС-3 составила 22 604 632 рубля (т.1, л.д. 138-159, т.2, л.д. 37-61).

Также завершены проектные работы на участке ВОЛС по направлению п. Сурок-г. Волжск на сумму 5 590 000 руб., что подтверждается экспертными заключениями ФГБУ Центра МИР ИТ от 5 и 6 марта 2015 года и актами от 10.06.2016 (т.2, л.д. 62-73, т.3, л.д. 129-130).

Согласно актам приемки выполненных работ, объект до настоящего момента не сдан заказчику.

Письмом от 22.08.2017 N 69 истец уведомил ответчика о расторжении договора подряда от 28.08.2008 N 085/06 СМ/23 в связи с нарушением сроков выполнения работ. Письмо получено подрядчиком 29.08.2017, что подтверждается почтовым уведомлением (т.4, л.д. 98-99).

Подрядчик допустил просрочку исполнения обязательства, в связи с чем должен нести ответственность за несвоевременную передачу результата выполненных работ.

Истец предъявил требование о взыскании с подрядчика неустойки в размере 1 710 381 руб. 35 коп. за период с 01.05.2014 по 12.08.2016 (т.1, л.д. 8). При этом заказчик настаивал на том, что расчет необходимо производить исходя из общей стоимости второго этапа работ в размере 34 207 627 руб. 13 коп.

Апелляционной суд инстанции, проверив перерасчет неустойки, произведенный судом первой инстанции считает его правомерным, на основании чего требование истца о взыскании неустойки обоснованно удовлетворено судом в примененном судом размере.

Доводы заявителя о необходимости рассчитывать неустойку от стоимости второго этапа работ оценены судом и отклонены, поскольку из правоотношений сторон, в том числе последующего их поведения, усматривается, что спорный участок фактически является третьим этапом работ. Данное обстоятельство подтверждается также содержанием экспертного заключения (л.д. 62-73, т. 2), платежным поручением, наименованием назначения платежа которого подтверждается оплата именно третьего этапа работ (л.д. 74, т. 2), что не противоречит содержанию дополнительного соглашения N 5 (л.д. 37, т.1) применительно к статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вывод суда первой инстанции о неправомерности начисления неустойки на общую сумму работ со ссылкой на пункт 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит исключению, поскольку стороной о снижении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлялось.

Требование истца об обязании подрядчика демонтировать трубку под оптоволоконный кабель правомерно оставлено без удовлетворения судом первой инстанции на основании следующего.

ООО "АстраКапитал Групп" считает, что в выполненных ООО "Связь-М" работах обнаружены скрытые недостатки в виде прокладки второй защитной полиэтиленовой трубки, которая не предусмотрена договором подряда и проектной документацией к нему.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы в момент передачи заказчику должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

В пункте 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

На основании статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Проектно-сметной документацией и договором строительного подряда от 28.08.2008 предусмотрено строительство для нужд ООО "АстраКапитал Групп" одной ВОЛС по направлению г. Йошкар-Ола - г. Казань.

09.10.2008 обществом "Сеть Сервис Энерго" истцу и ответчику выданы технические условия N 32/И на проектирование, строительство и эксплуатацию ВОЛС направления г.Йошкар-Ола- п.Сурок- г.Волжск- г.Казань, в которых указано, что ВОЛС заказчика будет следовать параллельно линии связи общества "Сеть Сервис Энерго", при проектировании и дальнейшем строительстве необходимо предпринять меры по предупреждению ВОЛС и КЛС, скрытых в грунте, допускается прохождение проектируемой ВОЛС в пределах охранной зоны существующих ВОЛС и КЛС общества "Сеть Сервис Энерго" при условии соблюдения минимально допустимых расстояний, определяемых отраслевыми строительными нормами на монтаж сооружений связи (т.1, л.д. 136-137).

Третьим лицом в материалы дела представлен договор N 03/12-12ЙК от 16.01.2008, заключенный Логиновым А.Н. (заказчиком) и обществом "Связь-М" (подрядчиком) на производство работ по строительству ВОЛС на участке г. Йошкар-Ола - п.Сурок - г.Волжск - г.Казань по территории Республики Марий Эл и Республики Татарстан. Соглашением от 01.10.2008 Логинов А.Н. передал обществу "Сеть Сервис Энерго" права и обязанности по договору N 03/12-12ЙК.

Актом за декабрь 2009 года подтверждено выполнение работ по участку п. Сурок-г. Волжск (т.4, л.д. 134-149).

Таким образом, линия связи, которую требует демонтировать истец, принадлежит третьему лицу.

Согласно нормам права, содержащимся в главе 37 ГК РФ, и положениям договора подряда N 085/06 СМ от 28.08.2008, у заказчика при строительстве для него ВОЛС не возникают права в отношении имущества третьих лиц, подрядчик не вправе без согласия третьих лиц при строительстве ВОЛС пользоваться имуществом, повреждать или уничтожать имущество третьих лиц, в том числе по требованию заказчика.

Претензии по качеству выполненных работ по договору строительного подряда N 085/06 СМ от 28.08.2008 могут быть предъявлены обществом "АстраКапитал Групп" подрядчику только в отношении ВОЛС, построенной для истца.

Повторно оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает веерным вывод суда первой инстанции о пригодности проложенной ответчиком линии связи для ее использования по назначению, указанному в договоре строительного подряда от 28.08.2008.

Ввиду изложенного основания для удовлетворения требования о демонтаже второй трубки отсутствуют.

Отсутствие зарегистрированного права собственности на объект само по себе не может являться основанием для признания его безхозяйным, учитывая вышеназванные обстоятельства.

Обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно, объективно и всесторонне, им дана надлежащая правовая оценка.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Несогласие заявителя с выводами суда, иная оценка ими фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона, не означают допущенной судом при рассмотрении дела ошибки и не подтверждают существенных нарушений судом норм права, в связи с чем нет оснований для отмены судебного акта.

Оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.02.2018 по делу N А38-11257/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АстраКапиталГрупп" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.П. Новикова

Судьи

Н.А. Назарова Т.И. Тарасова