Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13 февраля 2019 г. N Ф01-7149/18 по делу N А38-2104/2018

Нижний Новгород

13 февраля 2019 г.

Дело N А38-2104/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12.02.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.02.2019.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Чигракова А.И.,

судей Забурдаевой И.Л., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителя

от ответчика: Степанова К.А. (доверенность от 12.02.2019)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга"

на решение Арбитражного суда Республики Марий-Эл от 21.05.2018,

принятое судьей Коноваловым И.М., и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2018,

принятое судьями Смирновой И.А., Кириловой Е.А., Рубис Е.А.,

по делу N А38-2104/2018

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга"

(ОГРН: 1135260018222, ИНН: 5260374864),

общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза"

(ОГРН: 1145837002794, ИНН: 5837061167)

о признании незаконными решения и предписаний Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 09.01.2018 по делу N 03-21/58-2017

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" (далее - ООО "Лабиринт-Волга", Общество) и общество с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" (далее - ООО "Альфа Пенза") обратились в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлениями о признании незаконными решения и предписаний Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 09.01.2018 по делу N 03-21/58-2017.

Определением от 18.04.2018 указанные заявления объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением делу N А38-2104/2018.

Арбитражный суд Республики Марий Эл решением от 21.05.2018, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2018, отказал заявителям в удовлетворении требований.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "Лабиринт-Волга" обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их в связи с несоответствием выводов, сделанных судами, фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

По мнению заявителя из решения Управления не усматриваются правовые и фактические основания, по которым распространение спорной рекламы посредством листовки и нарушение требований Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) вменено ООО "Лабиринт-Волга" как рекламораспространителю. Подробно доводы Общества изложены в кассационной жалобе.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании возразили относительно доводов Общества, сославшись на законность обжалованных решения и постановления суда.

Общество, надлежащим образом извещенное о дате и времени рассмотрения жалобы, явку представителей не обеспечило.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела в ходе проведения мониторинга рекламы, распространенной в многоквартирных жилых домах города Йошкар-Олы, сотрудниками Управления 20.06.2017 выявлен факт распространения через почтовые ящики многоквартирного жилого дома 12в по улице Анникова города Йошкар-Олы рекламы алкоголя в журнале "Красное&Белое" N 232/20 июня - 3 июля/2017.

Рекламная листовка содержала, в том числе, следующую информацию:

- на страницах 4 и 5: "Лето - пора немного охладиться и насладиться вкусом наших лучших новинок! Встречайте самые известные брэнды импортного пива. Их знают во всем мире и подают во многих мировых барах. Хотите попробовать качество на вкус? Приходите!", далее шла реклама пива HARP, PAULANER, BUDWEISER, KELTSKE, CLAUSTHALER, CORONA EXTRA, SPATEN MUNCHEN, LEFFE, GUINNESS DRAUGHT, KROMBACHER HEEL, MECKLENBURGER, FRAN-ZISKANER с изображением бутылок и указанием объема и цен;

- на страницах 6 и 7: "Летний игристый вкус!" с изображением бутылок и цен следующей алкогольной продукции: "Винный напиток газированный LAMBRUSSCO 8%, 0,7 литра, Россия; "Шампанское Российское ЗОЛОТЫЕ ТРАДИЦИИ" белое полусухое 11,8%, 0,75 литра, Россия; шампанское "Российское" CHATEAU TAMAGNE 12%, 0,2 литра, Россия.

Кроме того, 12.09.2017 антимонопольный орган установил факт распространения через почтовые ящики многоквартирного жилого дома 27 по улице Петрова города Йошкар-Олы рекламы алкоголя в журнале "Красное&Белое" N 238/12 - 25 сентября/2017, где на страницах 6 и 7 под заголовком "Oktoberfest 2017 проходит с 16 сентября по 4 октября" размещена реклама пива: CORONA EXTRA, LEFFE BLONDE, HARP, BUDWEISER, SPATEN MUNCHEN, MECKLENBURGER, 0,5 ORIGANAL, CLAUSTHALER.

Управление на основании пункта 5 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, ходатайствовало перед Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России) о наделении полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела в отношении заявителей по признакам нарушения части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе (письмо от 08.09.2017 N 03-09/6913).

Письмом от 19.09.2017 N АК/64876/17 ФАС России наделила Управление полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела в отношении заявителей.

Управление возбудило дело N 03-21/58-2017, по результатам рассмотрения которого приняло решение от 09.01.2018 о признании названной рекламы ненадлежащей, противоречащей требованиям части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе (пункт 1), выдаче ООО "Альфа Пенза" и ООО "Лабиринт-Волга" обязательных для исполнения предписаний о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 2), а также обязании передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 3).

ООО "Альфа Пенза" и ООО "Лабиринт-Волга" выданы также предписания от 09.01.2018, согласно которым заявителям надлежит в семидневный срок со дня получения предписаний прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно прекратить распространение рекламы алкогольной продукции с нарушением требований части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе. О выполнении предписаний необходимо уведомить антимонопольный орган в течение трех дней с момента их исполнения.

ООО "Альфа Пенза" и ООО "Лабиринт-Волга" не согласились с решением и предписаниями Управления и обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании их незаконными.

Руководствуясь статьями 65, 71, частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 3, частью 2.1 статьи 21, статьями 33, 36, частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, пунктом 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Федеральный закон N 171), пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" и подпунктом 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Арбитражный суд Республики Марий Эл пришел к выводу, что именно заявители являются распространителями ненадлежащей рекламы, и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что из содержания распространенной Обществом информации, указанной на листовках, с учетом ее размещения в подъездах многоквартирных домов, следует, что таковая является рекламой, так как адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, на формирование поддержания интереса к нему и на его продвижение на рынке продаж алкогольной продукции.

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (часть 4 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов (часть 2.1 статьи 21 Закона о рекламе).

Суды определили, что рекламируемая продукция содержит этиловый спирт более 0,5 процента объема готовой продукции и согласно пункту 7 статьи 2 Федерального закона N 171-ФЗ является алкогольной продукцией.

Реклама алкогольной продукции распространялась через почтовые ящики многоквартирных домов, поэтому суды пришли к обоснованному выводу о том, что она противоречит части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 24.04.2018 по делу N А43-5570/2018 ООО "Лабиринт-Волга" отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 24.11.2017 по делу N 2443-ФАС52-07/17.

При этим судебным актом по делу N А43-5570/2018 установлено, что в жилых домах на территории города Ульяновска распространялся буклет N 232/ 20 июня - 3 июля/2017, содержащий рекламу алкогольной продукции: пива HARP, PAULANER, BUDWEISER, KELTSKE, CLAUSTHALER, CORONA EXTRA, SPATEN MUNCHEN, LEFFE, GUINNESS DRAUGHT, KROMBACHER HEEL, MECKLENBURGER, FRAN-ZISKANER, винного напитка газированного LAMBRUSSCO 8%, 0,7 литра, Россия - 159 рублей 99 копеек, шампанского "Российское ЗОЛОТЫЕ ТРАДИЦИИ" белое полусухое 11,8%, 0,75 литра, Россия - 164 рубля, шампанского "Российское" CHATEAU TAMAGNE 12%, 0,2 литра, Россия - 79 рублей 99 копеек.

Таким образом, номер, даты действия и перечень алкогольной продукции, цены и текст рекламы в журнале, распространенном в городе Ульяновске, аналогичны журналу N 232, представленному в материалы настоящего дела Управлением.

На этом основании суд по настоящему делу сделал вывод о том, что журнал N 232 с одним и тем же содержанием распространялся в жилых домах на территории нескольких субъектов Российской Федерации. При этом в журнале имелась реклама алкогольной продукции. В городе Ульяновске лицом, ответственным за распространение ненадлежащей рекламы, признано ООО "Лабиринт-Волга".

Суд также принял во внимание следующие обстоятельства: характер верстки и размещения продукции на страницах журналов, шрифт, а также используемую для изготовления журналов бумагу, что свидетельствует об изготовлении журналов централизовано; создание макета, включающего в себя текст и изображения, требует наличия специальных познаний; содержание размещенных на сайте журналов не варьируется в зависимости от региона расположения магазинов "Красное&Белое".

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом названной статьи, суды пришли к выводу, что Общество является рекламораспространителем спорной рекламы и согласно пункту 7 статьи 3 и части 7 статьи 38 Закона о рекламе несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе, и правомерно отказали Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, в том числе о том, что ООО "Лабиринт-Волга" не осуществляет рекламную деятельность, не проводило какую-либо рекламную кампанию, не осуществляло фактическое распространение спорной рекламы и изготовление листовок, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба Общества не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 21.05.2018 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2018 по делу N А38-2104/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы отнести на общество с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга".

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.И. Чиграков

Судьи

И.Л. Забурдаева Н.Ш. Радченкова