Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17 ноября 2020 г. N Ф01-13548/20 по делу N А43-44239/2019

Нижний Новгород

17 ноября 2020 г.

Дело N А43-44239/2019

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Чигракова А.И., Забурдаевой И.Л.,

при участии представителей

от заявителя: Глазова В.С. (доверенность от 30.01.2020),

от заинтересованного лица: Клевцовой А.А. (доверенность от 15.09.2020),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества "Арзамасское научно-производственное предприятие "ТЕМП-АВИА"

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.01.2020 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2020

по делу N А43-44239/2019

по заявлению публичного акционерного общества "Арзамасское научно-производственное предприятие "ТЕМП-АВИА" (ИНН: 5243001887, ОГРН: 1025201335994)

о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 06.08.2019 N 052/07/3-1781/2019 и предписания от 06.08.2019 по делу N 052/10/18.1-1781/2019,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, -

общество с ограниченной ответственностью "Нижегородская лифтовая компания - Монтаж",

и установил:

публичное акционерное общество "Арзамасское научно-производственное предприятие "ТЕМП-АВИА" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 06.08.2019 N 052/07/3-1781/2019 и предписания от 06.08.2019 по делу N 052/10/18.1-1781/2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Нижегородская лифтовая компания - Монтаж" (далее - Компания).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 22.01.2020 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 23.06.2020 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их в связи с несоответствием выводов, сделанных судами, фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

Заявитель жалобы указывает, что предметом закупки является не лифт конкретного производителя, а право на заключение договора подряда о выполнении строительно-монтажных работ по замене старого лифта на новый.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Представитель Управления в судебном заседании возразил против доводов Общества, сославшись на законность обжалованных судебных актов.

В отзыве на кассационную жалобу Компания указала на несостоятельность аргументов заявителя и попросила оставить оспоренные судебные акты без изменения; ходатайствовала о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя.

Определением от 21.10.2020 рассмотрение кассационной жалобы откладывалось на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 13 часов 45 минут 17.11.2020.

Суд округа определением от 16.11.2020 по правилам пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации осуществил замену судьи Александровой О.В., находящейся в очередном отпуске, на судью Чигракова А.И. Кассационная жалоба рассмотрена с начала.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление поступила жалоба Компании на действия Общества при проведении запроса на выполнение комплекса работ по замене лифта согласно проектно-сметной документации (номер извещения на сайте http://zakupki.gov.ru - 31908090170).

Названная жалоба принята антимонопольным органом к рассмотрению в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2007 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Управление вынесло решение от 06.08.2019 N 052/07/3-1781/2019, согласно которому жалоба на действия Общества при проведении запроса на выполнение комплекса работ по замене лифта согласно проектно-сметной документации (номер извещения на сайте http://zakupki.gov.ru - 31908090170) признана обоснованной.

Кроме того, Обществу выдано предписание от 06.08.2019 по делу N 052/10/18.1-1781/2019, в соответствии с которым заявителю надлежало в срок до 23.08.2019 аннулировать запрос котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение комплекса работ по замене лифта согласно проектно-сметной документации (номер извещения на сайте http://zakupki.gov.ru - 31908090170).

Общество не согласилось с названными решением и предписанием антимонопольного органа и обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением.

Руководствуясь статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, нормами Закона о защите конкуренции, Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований и исходил из того, что решение и предписание Управления соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу исходя из приведенных в ней доводов, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Таким образом, для признания решения публичного органа незаконным необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В статье 18.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие), в том числе, организатора торгов при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, которые нарушают установленный нормативными правовыми актами порядок размещения информации о проведении торгов, подачи заявок на участие в торгах, могут быть обжалованы в антимонопольный орган. Указанные действия (бездействие) могут быть обжалованы лицами, права и законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Данная норма определяет круг лиц, управомоченных направлять жалобы в антимонопольный орган.

Правом на обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии обладают: 1) лица, подавшие заявки на участие в торгах; 2) иные лица, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, нарушения порядка организации и проведения торгов.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о закупках, участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки. Аналогичное определение "участник закупки" дано в Положение о закупке в разделе "Термины и определения".

Проанализировав названные нормы права суды обоснованно отметили, что участник закупки это любое юридического лицо или индивидуальный предприниматель, имеющее право на участие в соответствующей закупки, то есть потенциальный участник закупки, независимо от того подано ли данным лицом заявка (предложение) на участие в закупке (торгах). До окончания подачи заявок любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе конкурентную процедуру, после окончания приема заявок право обжалования действий (бездействий) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки только у тех, кто подал заявку (предложение) на участие в торгах (конкурентной закупки).

Как следует из материалов дела, жалоба на несоответствие закупочной документации требованиям статей 3, 4 Закон о закупках, пункта 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, подана Компанией в антимонопольный орган 18.07.2019.

Окончание срока подачи заявок на участие в закупке 10 часов 00 минут по московскому времени 22.07.2019.

Согласно приказу Федеральной антимонопольной службы России от 23.01.2019 N ИА/4073/19 "По вопросам о сроках рассмотрения жалоб в рамках закона N 223-ФЗ" "в соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки".

В силу части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Из материалов дела видно, что довод жалобы Компании на действие заказчика сводился к тому, что в описание объекта закупки был указан товарный знак без сопровождения "или эквивалент", что является нарушением пункта 6.1 статьи 3 Закона о закупках, пунктов 6, 7 статьи 19 Требования к описанию предмета закупки Положения о закупке.

С учетом изложенного суды правомерно отметили, что Компания, которая являлась участником закупки, до даты окончания подачи заявок на участие в закупке обоснованно обжаловала действия заявителя.

Советом директоров Общества протоколом от 18.12.2018 N 5 утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг Общества (далее - Положение о закупке).

В целях удовлетворения нужд Общества заказчиком размещено от 11.07.2019 извещение N 63-11/1883 о проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства.

Предметом запроса котировок являлось право на заключение договора на выполнение комплекса работ по замене лифта согласно проектно-сметной документации. Комплекс работ по замене лифта включает в себя: демонтаж существующего лифта; строительные работы; поставка лифтового оборудования в комплектации согласно проекту N 136 "Замена лифта по адресу: Нижегородская область, г. Арзамас, ул. Кирова, д. 26" (приложение 1 к проекту договора); монтаж лифта с проведением пуско-наладочных работ, проведением испытания лифта согласно действующим правилам, проведением полного технического освидетельствования лифтового оборудования. Работы, указанные выше, должны соответствовать проекту N 136 "Замена лифта по адресу: Нижегородская область, г. Арзамас, ул. Кирова, д. 26" (приложение 1 к проекту договора) и ведомости объема работ и материалов (приложение 2 к проекту договора) и выполняться собственными силами исполнителя или с привлечением субподрядных организаций, имеющих необходимые свидетельства о допуске к производимым работам.

Согласно общим техническим решениям Проект N 136 предусматривает демонтаж пассажирского лифта марки ПАО "КМЗ" г/п 1000 кг, V=1,0 м/с, на 6 остановок и установку нового лифта марки KONE с аналогичными характеристиками.

Требование к описанию предмета закупки отражены в статье 19 Положения о закупке. Так, в соответствии с частью 2 статьи 19 Положения о закупке требования к предмету закупки представляют собой функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки. Требования должны быть измеряемыми и выражаться в числовых значениях и (или) в виде безальтернативных показателей (да/нет, наличие/отсутствие), за исключением случаев приобретения продукции, в отношении которой невозможно однозначно сформулировать и описать соответствующие требования. При этом Положением о закупке установлено, что требования к предмету закупки не должны приводить к необоснованному ограничению количества участников закупки.

Согласно части 6 статьи 19 Положения о закупке в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

В части 7 статьи 19 Положения о закупке закреплено, что в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением случаев: несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми Обществом; закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым Обществом, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование; закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта; закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в Законе о закупках, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

В рассматриваемом случае, документация запроса котировок содержит указание на необходимость поставки лифтового оборудования конкретной марки, без указания эквивалента.

В то же время поставка лифтового оборудования не относится к исключительным случаям, указанным в части 7 статьи 19 Положения о закупке заказчика.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в соответствии с техническими характеристиками указанного лифтового оборудования, возможно поставить лифтовое оборудование иной марки (ОАО "ЩЛЗ" модель ПП-1001), в связи с чем отсутствие указания на эквивалент в документации является нарушением действующего законодательства и Положения о закупке заказчика, а также части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Принцип недопустимости ограничения конкуренции,закрепленный в части 1 статьи 3 Закона о закупках, согласуется с предусмотренным частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции запретом при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений осуществлять действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Довод заявителя жалобы о том, что предметом закупки является не лифт конкретного производителя, а право на заключение договора подряда о выполнении строительно-монтажных работ по замене старого лифта на новый, отклоняется судом округа в силу следующего.

В рассматриваемом случае, по результатам закупки заключается смешанный договор поставки и подряда.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под товаром следует понимать объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

При этом, в рамках спорного заказа предполагается поставка и использование товара, как отдельного объекта учета, в связи с чем, требование поставки лифтового оборудования конкретной марки, без указания эквивалента, может привести к ограничению круга потенциальных участников запроса.

Кроме того, суды правомерно отметили, что Общество не привело доказательств несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что заказчику следует указание товарного знака сопроводить словами "или эквивалент" и установить в техническом задании, на основании которого участники закупки должны будут указать конкретные показатели - параметры эквивалентности не хуже параметров указанного товара, позволяющие участникам закупки использовать как минимум товары еще одного производителя или товары иного товарного знака, правомерен и обоснован.

С учетом изложенного суды пришли к правильному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание соответствовали действующему законодательству, не нарушали права и законные интересы Общества, в связи с чем правомерно отказали последнему в удовлетворении заявленных требований.

Нарушения судами первой и апелляционной инстанции норм процессуального права судом округа не установлено.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Нижегородский области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба общества не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы в сумме 1500 рублей относятся на заявителя. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.01.2020 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2020 по делу N А43-44239/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу публичного акционерного общества "Арзамасское научно-производственное предприятие "ТЕМП-АВИА" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы отнести на публичное акционерное общество "Арзамасское научно-производственное предприятие "ТЕМП-АВИА".

Возвратить публичному акционерному обществу "Арзамасское научно-производственное предприятие "ТЕМП-АВИА" из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 31.07.2020 N 6235.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

А.И. Чиграков И.Л. Забурдаева