Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 1 февраля 2021 г. N Ф01-15859/20 по делу N А79-14526/2019

Нижний Новгород

01 февраля 2021 г.

Дело N А79-14526/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 29.01.20201.

Постановление изготовлено в полном объеме 01.02.2021.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Чигракова А.И.,

судей Александровой О.В., Забурдаевой И.Л.,

при участии представителей

от истца: Пайгунова А.А. (доверенность от 27.10.2020),

Сарымсакова Ш.Х. (доверенность от 25.01.2021),

от ответчика: Севастьяновой Н.Г. (доверенность от 11.01.2021 N 2)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "ВолгаДорСтрой"

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2020

по делу N А79-14526/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "ВолгаДорСтрой"

(ОГРН: 1131690050425, ИНН: 1657132277)

к казенному учреждению Чувашской Республики "Управление автомобильных дорог Чувашской Республики" Министерства транспорта и дорожного хозяйства Чувашской Республики (ОГРН: 1072130011821, ИНН: 2130024126),

о признании незаконным расторжения государственного контракта от 27.08.2019 N 101-р/19 и недействительным решения от 06.12.2019 о расторжении контракта,

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "Автодорсервис",

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "ВолгаДорСтрой" (далее - ООО "ВолгаДорСтрой", Общество) обратилось в Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к казенному учреждению Чувашской Республики "Управление автомобильных дорог Чувашской Республики" Министерства транспорта и дорожного хозяйства Чувашской Республики (далее - Учреждение) о признании незаконным расторжения государственного контракта от 27.08.2019 N 101-р/19; признании недействительным решения Учреждения от 06.12.2019 о расторжении контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения государственного контракта.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Автодорсервис" (далее - ООО "Автодорсервис").

Решением от 27.05.2020 Арбитражный суд Чувашской Республики удовлетворил исковые требования в полном объеме.

Постановлением апелляционного суда от 15.10.2020 решение суда отменено, Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

ООО "ВолгаДорСтрой" не согласилось с постановлением апелляционного суда и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить его.

Ссылаясь на статьи 10, 328, 401, 431, 719, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статью 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), статью 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), заявитель считает, что вывод апелляционного суда о том, что работы по контракту были выполнены с просрочкой по вине подрядчика, не соответствует фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам. По его мнению, действия (бездействие) заказчика в ходе реализации государственного контракта создали препятствия исполнения контракта подрядчиком в предусмотренные календарным графиком сроки. Односторонний отказ ответчика от исполнения контракта является незаконным и противоречит положениям гражданского законодательства. В нарушение части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции приобщены дополнительные доказательства. Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителями в судебном заседании.

Учреждение в отзыве и его представитель в судебном заседании возразили относительно доводов заявителя.

Законность постановления апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, 27.08.2019 Учреждение (заказчик) и ООО "ВолгаДорСтрой" (подрядчик) по результатам электронного аукциона (протокол 13.08.2019, аукцион N 0115200001119002122) заключили государственный контракт N 101-р/19 на капитальный ремонт автомобильной дороги "Шихазаны-Калинино", км 15+624 - км 28+000 в Вурнарском районе Чувашской Республики.

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение работ по объекту: капитальный ремонт автомобильной дороги "Шихазаны-Калинино", км 15+624-км28+000 в Вурнарском районе Чувашской Республики (далее - капитальный ремонт или объект) в соответствии с утвержденной проектной документацией (далее - проект), а заказчик принимает на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта.

В силу пунктов 1.2, 1.3 контракта подрядчик обязуется выполнить надлежащим образом все работы по капремонту объекта в объеме и в сроки в соответствии с техническим заданием (приложение N 1) и проектом, имеющим положительное заключение государственной экспертизы и утвержденным в соответствующем порядке, технической документацией, условиями заявки настоящего контракта и сдать заказчику выполненные в установленном порядке работы по объекту. Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные подрядчиком работы на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

В соответствии с пунктом 1.4 контракта его существенными условиями для сторон являются, в том числе: цена, сроки, качество работ, надлежащее обеспечение исполнения обязательств по контракту в период его действия в документальной форме.

Общая стоимость работ по настоящему контракту составляет 323 465 710 рублей, включая НДС 20% - 53 910 951 рубль 67 копеек (пункт 4.1 контракта).

На основании пункта 5.1 контракта оплата работ в рамках настоящего контракта осуществляется заказчиком в соответствии с выделенными в установленном порядке бюджетными ассигнованиями и лимитами бюджетных обязательств на данные цели из средств республиканского бюджета Чувашской Республики, в том числе в 2019 году - в сумме 323 465 710 рублей, в том числе, 239 874 400 рублей за счет субсидий из федерального бюджета, 83 591 310 рублей за счет средств из республиканского бюджета Чувашской Республики (с учетом дополнительного соглашения от 16.09.2019 N 1).

Оплата выполненных работ по настоящему контракту производится ежемесячно (промежуточный платеж) после выполнения подрядчиком работ в соответствии с календарным графиком производства работ (Приложение N 1 к контракту) путем перечисления на расчетный счет подрядчика денежных средств республиканского бюджета. Оплата работ производится на основании представленных подрядчиком подписанных сторонами акта приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), утвержденных постановлением Госкомстата Российской Федерации от 11.11.1999 N 100, а также предоставления заказчику надлежащим образом оформленного счета, счета-фактуры и иной необходимой документации в соответствии с требованиями Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (пункт 5.2 контракта).

Сроки выполнения работ определены в пункте 6.1 контракта: начало работ - с момента заключения контракта, окончание - 30.11.2019.

В пункте 6.2 контракта определено, что сроки выполнения отдельных видов работ определяются календарным графиком производства работ (приложение N 2 к контракту).

В пункте 6.3 контракта указано, что объем работ по контракту должен быть исполнен по годам и по месяцам в соответствии с календарным графиком производства работ в пределах годового лимита бюджетных обязательств. Стоимостное выражение объема работ, подлежащих выполнению в каждом календарном месяце, указывается в календарном графике производства работ.

На момент заключения контракта сроки выполнения работ, в том числе даты начала и окончания отдельных видов работ, являются исходными для определения штрафных санкций в соответствии с условиями настоящего контракта (пункт 6.4 контракта).

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работ в установленный срок или о возможности наступления события, препятствующего выполнению работ в срок, не вправе при предъявлении к заказчику каких-либо требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 6.5 контракта).

Заказчик обязан организовать строительный контроль, производить промежуточную приемку и оплату выполненных работ в порядке, предусмотренном СП 78.13330.2012 и контрактом (пункт 8.3.1 контракта).

В силу пункта 8.4 контракта заказчик обязан направить подрядчику в 3-дневный срок информационное письмо о персональном составе штата исполнителей, а также уполномоченных им лиц осуществлять контроль исполнения контракта.

Заказчик имеет право в целях осуществления строительного контроля за капитальным ремонтом заключать договоры на услуги по строительному контролю с организациями (пункт 8.4 контракта).

При производстве работ подрядчик не имеет права приступать к последующему технологическому этапу работ без приемки заказчиком и инженерной организацией скрытых работ, ответственных конструкций. Порядок освидетельствования и приемки скрытых работ и ответственных работ устанавливается ГОСТ 32756-2014, действующими нормативными документами и разделом 14 контракта (пункт 9.24 контракта).

Сдача подрядчиком и приемка выполненных работ заказчиком осуществляется в соответствии с разделом 10 контракта.

Согласно пункту 18.3 контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, а также в случае принятия стороной контракта решения об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным контрактом и законодательством.

Пунктом 18.4 контракта предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта или обратиться в суд с требованием о расторжении контракта в следующих случаях:

- при нарушении подрядчиком сроков начала производства работ более чем на 15 календарных дней;

- при неоднократном неисполнении или ненадлежащем выполнении подрядчиком условий контракта;

- при уклонении подрядчика от устранения в сроки, установленные заказчиком, дефектов и недостатков, выявленных в ходе работ;

- задержка подрядчиком окончания выполнения работ более чем на 5 (пять) рабочих дней по причинам, не зависящим от заказчика;

- нарушение подрядчиком обязательств, определенных в пункте 9.1.29 настоящего контракта;

- нарушение подрядчиком обязательств, определенных разделом 9 (за исключением пункта 9.1.29) настоящего контракта, 3 (трех) и более раз;

- наличие даже единичного факта перерыва в движении автотранспорта по объекту вследствие неудовлетворительных дорожных условий по вине подрядчика и (или) не ликвидации ограничений в движении;

- в случае нарушения требований к качеству выполняемых работ, в том числе обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков;

- нарушение подрядчиком требований проектно-сметной документации и нормативных документов в соответствии с перечнем нормативно-технических документов или иных существенных условий настоящего контракта, приведших к невозможности исполнения работ в соответствии с проектно-сметной документацией и ведущих к снижению надежности и безопасности эксплуатации объекта;

- в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Контракт действует с момента его подписания сторонами до 31.12.2019. Окончание срока действия контракта не освобождает стороны от обязательств по исполнению настоящего контракта (пункт 20.1 контракта).

По акту от 27.08.2019 заказчик передал исполнителю проектную документацию.

Стороны 02.09.2019 составили акт о передаче строительной площадки.

Учреждение направило в адрес подрядчика письма от 23.09.2019 N 01/14-4880, от 08.10.2019 N 04/14-6009, от 05.11.2019 N 04/14-6583, от 11.11.2019 N 04/14-6667, от 03.12.2019 N 04/14-7055, от 05.12.2019 N 04/14-7087, от 10.12.2019 N 04/14-7160, от 12.12.2019 N 04/14-7219, от 30.12.2019 N 04/14-7479, в которых просило ООО "ВолгаДорСтрой" об оплате штрафа и пеней по государственному контракту от 27.08.2019 за нарушение последним договорных обязательств.

Учреждение 11.10.2019 произвело отбор проб песка природного по акту N 114. По результатам испытаний пяти проб коэффициент фильтрации песка природного не соответствует проектному значению.

Общество не согласилось с результатами проведенных заказчиком испытаний и 14.10.2019 были отобраны пробы по акту N 327 испытательной лабораторией ФКУ "Волго-Вятскуправтодор". Согласно протоколам испытаний коэффициент фильтрации песка природного не соответствует требованиям СП 34.013330.2012 и требованиям проектной документации.

14.10.2019, 15.10.2019, 18.10.2019 вынесены предписания об устранении нарушений правил производства дорожно-транспортных работ N 1, 2, 3: отсутствует журнал производства работ, проект производства работ, рабочий проект, паспорта на щебень и песок, который не соответствует требованиям проекта, не установлены знаки 6.17 "Схема объезда".

Согласно протоколу совещания от 15.10.2019 по рассмотрению вопроса выполнения работ на объекте ООО "ВолгаДорСтрой" было рекомендовано подготовить обращение к заказчику о корректировке проектной документации с внесением следующих предложений:

- в связи с закрытием песчаного карьера, указанного в проектной документации, рекомендовать изменение расстояния перевозки песка и коэффициента фильтрации песка с 2 м/сут на 1 м/сут;

- рассмотреть продольный профиль а/д с исключением разборки существующего щебеночного слоя основания и земляного полотна;

- в связи с фактическим отсутствием резерва грунта, пригодного для земляного полотна в Вурнарском и Канашском районах Чувашской Республики, рассмотреть заложение откосов с 1:3 на 1:1,5.

Письмом от 16.10.2019 N 125-01 ООО "ВолгаДорСтрой" просило Учреждение рассмотреть и согласовать изменения в проекте.

На основании протокола заседания технического совета от 21.10.2019 N 2 комиссией принято решение откорректировать проектную документацию с прохождением государственной экспертизы.

21.10.2019 произведен осмотр и вынесено извещение N 1, согласно которому инженер по строительному контролю Майоров Г.Ф. и зам.директора ООО "ВолгаДорСтрой" Алмазов Д.Н. подтверждают, что замечания по замене песка природного с коэффициентом, не соответствующим требованиям проекта, устранено частично с ПК 88+00 - ПК 91+00, а на ПК 91+00 - ПК 100+00 не устранено.

Письмом от 21.10.2019 N 132-01 Общество сообщило Учреждению, что сдать выполненные объемы работ заказчику с момента подписания контракта и до настоящего времени не предоставляется возможным по причинам, не зависящим от подрядчика, указав, что контракт на оказание услуг по проведению строительного контроля заключен 07.10.2019, не назначен представитель заказчика на объекте.

Из протокола совещания от 28.10.2019 следует, что было принято решение рекомендовать проектной организации при проведении корректировки проектной документации исключить следующие виды работ: восстановление существующих водопропускных труб смесью EMACO S88C, засев семенами трав, устройство тротуаров на подходах к автобусным остановкам.

В письме от 29.10.2019 N 03/16-6444 Учреждение сообщило о согласовании изменений по объекту с условием внесения корректировки в проектную документацию с прохождением повторной государственной экспертизы.

Стороны подписали акты о приемке выполненных работ от 28.10.2019 N 1, 2, 3, от 05.11.2019 N 4, от 25.11.2019 N 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, от 29.11.2019 N 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, от 04.12.2019 N 14, от 05.12.2019 N 15 и соответствующие справки о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 102 847 449 рублей.

Письмами от 06.11.2019 N 139-08-1, от 15.11.2019 N 148-008 Общество просило Учреждение рассмотреть возможность согласования временной остановки производства работ на объекте по причине отсутствия утвержденных проектных решений, а также возможность изменения срока исполнения контракта до 30.04.2020.

25.11.2019 выдано положительное заключение экспертизы проектной документации.

В письме от 26.11.2019 N 03/16-6954 Учреждение сообщило истцу о согласовании замены верхнего слоя основания из черного щебня М800 (ГОСТ 8267-93 на битуме БНД 60/90 ГОСТ 22245) толщиной 0,08 метра на горячий крупнозернистый пористый асфальтобетон марки II по ГОСТ 9128-2013 на битуме БНД 60/09 по ГОСТ 2245 толщиной 0,07 м.

В письме от 28.11.2019 N 04/14-6978 Учреждение указало ООО "ВолгаДорСтрой", что приостановка работ на объекте со стороны последнего с 06.11.2019 не производилась. Данное обстоятельство отражено в справке третьего лица от 28.11.2019.

В связи с выявлением указанных грубых нарушений (устройство верхнего слоя основания и слоя покрытия производится на не принятом в установленном порядке подстилающем слое основания из песка и щебня) 29.11.2019 Учреждение совместно с третьим лицом вынесло в адрес ООО "ВолгаДорСтрой" предписание от 29.11.2019, от 02.12.2019 о приостановке дорожно-строительных работ.

В материалы дела представлен отчет строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту автомобильной дороги за период октябрь - декабрь 2019 года, в котором отражены выявленные нарушения, допущенные подрядной организацией.

Письмом от 05.12.2019 N 161-01 истец просил оказать содействие в согласовании возобновления производства работ.

Истец 05.12.2019 уведомил Учреждение о завершении ряда работ на объекте и готовности их к сдаче.

Заказчиком 06.12.2019 принято решение о расторжении контракта от 27.08.2019 в связи с односторонним отказом от его исполнения.

В качестве основания расторжения контракта указано, что по состоянию на 06.12.2019 подрядчиком не исполнены принятые на себя обязательства:

1) при неоднократном неисполнении или ненадлежащем выполнении подрядчиком условий контракта (более трех раз нарушены промежуточные ежемесячные сроки выполнения работ, утвержденные календарным графиком выполнения работ).

Так, за период с 27.08.2019 по 31.08.2019 необходимо выполнить объем работ на 6 510 403 рубля. Однако данные работы были выполнены частично 28.10.2019 с просрочкой 1,5 месяца на сумму 3 067 009 рублей. Невыполненный объем в размере 3 443 394 рублей был выполнен 05.11.2019 по акту формы КС-2 с просрочкой два месяца.

За период с 01.09 по 30.09.2019 необходимо было выполнить объем работ на 91 890 301 рубль. Однако данные работы были частично выполнены лишь 05.11.2019 с просрочкой один месяц на сумму 153 376 рублей, частично выполнены лишь 25.11.2019 с просрочкой 1,5 месяца на сумму 59 304 478 рублей, частично 04.12.2019 и 05.12.2019 с просрочкой два месяца на сумму 10 344 521 рубль и 11 016 019 рублей. Невыполненный объем составляет 11 071 907 рублей.

За период с 01.10 по 31.10.2019 необходимо было выполнить объем работ на 145 654 079 руб. Просрочка выполнения работ - один месяц. Невыполненный объем составляет 145 654 079 рублей. За период с 01.11 по 30.11.2019 необходимо было выполнить объем работ на 79 410 927 рублей. Просрочка в выполнении работ более 5 дней. Невыполненный объем составляет 79 410 927 рублей.

Итого по состоянию на 06.12.2019 по справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1, 2, 3, 4, 5 и 6 ООО "ВолгаДорСтрой" выполнен объем работ на сумму 87 328 797 рублей, что составляет 26,99 процента от необходимого выполнения работ по календарному графику. Общий объем невыполненных работ по контракту составляет 236 136 913 рублей, что составляет 73,01 процента;

2) задержка подрядчиком окончания выполнения работ более чем на 5 (пять) рабочих дней по причинам, не зависящим от заказчика (нарушен срок окончания работ с 01.12.2019 более пяти дней);

3) в случае нарушения требований к качеству выполняемых работ, в том числе обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков.

Согласно предписанию от 29.11.2019 ООО "ВолгаДорСтрой" устройство верхнего слоя основания на ПК 91+00 - ПК 99+00 производилось на не принятом в установленном порядке подстилающем слое основания из песка с коэффициентом фильтрации менее 1 м/сут, что привело к невозможности исправить данные работы по причине изменения погодных условий и срыву срока выполнения дальнейших работ на следующих пикетажах;

4) нарушение подрядчиком обязательств, определенных разделом 9 (за исключением пункта 9.1.29) настоящего контракта, 3 (три) и более раз.

Так, в адрес Общества было выдано предписание от 14.10.2019 об отсутствии на строительной площадке журнала производства работ, проекта производства работ, рабочего проекта, паспорта на щебень и на песок, было выдано предписание от 18.10.2019 о том, что подрядчиком не установлены знаки 6.17 "Схема объезда". Кроме того, по результатам протоколов испытаний песка природного от 12.10.2019 на ПК 61+50 (лево), ПК 57+10 (лево), ПК 99+00 (лево), ПК 90+85 (куча) коэффициент фильтрации не соответствовал проектному значению.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта 06.12.2019 размещено на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок и направлено подрядчику заказным письмом с уведомлением. Как следует из документов, решение получено ООО "ВолгаДорСтрой" 16.12.2019.

Учреждение признало существенными допущенные ООО "ВолгаДорСтрой" нарушения действующего законодательства, которые повлекли за собой срыв исполнения государственного задания на 2019 год, а также нарушение прав и законных интересов государственного заказчика, поскольку последний в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении контракта.

Подрядчик направил претензию в адрес ответчика, указав на незаконность решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Учреждение предложило Обществу выполнить предписания об устранении недостатков N 219, 225.

Нарушение требований к качеству выполненных работ также выявилось по результатам отбора проб 13.12.2019 с представителями прокуратуры Ленинского района города Чебоксары Красновой Е.В. Согласно протоколам N 235, 237 водонасыщение переформованной асфальтобетонной смеси не соответствовало СП 78.13330.2012.

Комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика 16.12.2019 была проведена проверка по пунктам, послужившим основанием для вынесения решения о расторжении. По итогам проверки составлен акт, согласно которому:

1) по нарушению ежемесячного календарного графика на 16.12.2019 выполнение составило 87 328 797 рублей, объем выполненных работ - по форме КС-2 и КС-3 с исполнительной документацией подрядной организацией не представлялся, отставание составляет 73,01% - замечание не устранено;

2) по нарушению более чем на пять рабочих дней окончание выполнения работ - на 16.12.2019 работы на объекте не завершены;

3) по предписанию от 29.11.2019 на ПК 91+00 - ПК 99+00 подстилающий слой основания из песка с коэффициентом фильтрации менее 1 м/сутки не устранен;

4) по предписанию от 14.10.2019 журнал производства работ у субподрядной организации на строительный площадке на 16.12.2019 присутствует, ООО "ВолгаДорСтрой" журнал производства работ не представлен, что не позволяет вносить записи заказчику и представителю строительного контроля;

5) по предписанию от 14.10.2019 проект производства работ подрядчиком выполнен, замечание устранено;

6) по предписанию от 14.10.2019 рабочая документация для производства работ, утвержденная заказчиком, отсутствует;

7) по предписанию от 14.10.2019 паспорта на щебень и на песок представлены, замечание устранено;

8) по предписанию от 18.10.2019 установить знаки 6.17 "схема объезда" - знаки выставлены, замечание устранено;

9) замечания по результатам несоответствия коэффициента фильтрации песка на ПК 61+50 (лево), ПК 57+10 (лево), ПК 99+00 (лево), ПК 90+85 (куча) - замечания устранены.

Сторонами подписан акт передачи проектной документации от 17.12.2019.

23.12.2019 и 25.12.2019 истец направил Учреждению подписанные и скрепленные печатью организации акты по форме КС-2, справки по форме КС-3, счета-фактуры для подписания, принятия и оплаты.

Письмом от 25.12.2019 N 106 ООО "Автодорсервис" сообщило Учреждению, что ООО "ВолгаДорСтрой" представлены акты и справки выполненных работ на сумму 52 404 602 рубля и 77 676 288 рублей без исполнительной документации в полном объеме. Кроме того в формах КС-2 не указаны адреса выполненных работ, что препятствует проверке и приемке работ.

В ответ на письмо от 25.12.2019 N 6992 Учреждение письмом от 30.12.2019 N 05/09-7474 сообщило истцу об отсутствии возможности подписания дополнительного соглашения.

Решением от 20.01.2020 сведения об ООО "ВолгаДорСтрой" включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Письмом от 26.02.2020 истец направил в адрес Учреждения оригиналы общих журналов производства работ N 1 и 2 по объекту.

Посчитав решение об одностороннем отказе от исполнения контракта незаконным, ООО "ВолгаДорСтрой" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Руководствуясь статьями 432, 450.1, 708, 715, 743 ГК РФ, положениями Федерального закона N 44-ФЗ, суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования.

Апелляционный суд руководствовался аналогичными нормами права, вместе с тем отменил решение суда и отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены постановления апелляционного суда.

В соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 ГК РФ).

Пунктами 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предусмотрено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В части 14 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 данного Закона.

На основании части 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

В пункте 18.3 контракта от 28.04.2019 предусмотрена возможность расторжения контракта по соглашению сторон, по решению суда, а также в случае принятия стороной контракта решения об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным контрактом и законодательством.

Пунктом 18.4 контракта установлены случаи, при которых заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта или обратиться в суд с требованием о расторжении контракта.

Таким образом, при заключении контракта стороны согласовали возможность одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ и пункту 1 статьи 708 ГК РФ начальный и конечный сроки выполнения работы являются существенными условиями договора подряда; подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В пункте 3 статьи 708 ГК РФ определено, что указанные в пункте 2 статьи 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 715 ГК РФ).

В силу части 12 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении 30 дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Согласно части 13 указанной статьи решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 14 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

Таким образом, из содержания указанных норм следует, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта принимается под отлагательным условием. По смыслу пунктов 12 - 14 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ не вступившее в законную силу решение заказчика не имеет юридической силы и вступает в силу только по истечении 10 дней с момента надлежащего уведомления исполнителя о таком решении. В связи с чем у последнего есть 10 дней для устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия указанного решения.

Суды установили, что работы по контракту в срок до 30.11.2019 не завершены.

16.12.2019 комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика была проведена проверка по пунктам, послужившим основанием для вынесения решения о расторжении. По итогам проверки составлен акт, согласно которому:

1) по нарушению ежемесячного календарного графика на 16.12.2019 выполнение составило 87 328 797 рублей, объем выполненных работ - по форме КС-2 и КС-3 с исполнительной документацией подрядной организацией не представлялся, отставание составляет 73,01 процента - замечание не устранено;

2) по нарушению более чем на пять рабочих дней окончание выполнение работ - на 16.12.2019 работы на объекте не завершены;

3) по предписанию от 29.11.2019 на ПК 91+00 - ПК 99+00 подстилающий слой основания из песка с коэффициентом фильтрации менее 1 м/сутки не устранен;

4) по предписанию от 14.10.2019 журнал производства работ у субподрядной организации на строительный площадке на 16.12.2019 присутствует, ООО "ВолгаДорСтрой" журнал производства работ не представлен, что не позволяет вносить записи заказчику и представителю строительного контроля;

5) по предписанию от 14.10.2019 проект производства работ подрядчиком выполнен, замечание устранено;

6) по предписанию от 14.10.2019 рабочая документация для производства работ, утвержденная заказчиком, отсутствует;

7) по предписанию от 14.10.2019 паспорта на щебень и на песок представлены, замечание устранено;

8) по предписанию от 18.10.2019 установить знаки 6.17 "схема объезда" - знаки выставлены, замечание устранено;

9) замечания по результатам несоответствие коэффициента фильтрации песка на ПК 61+50 (лево), ПК 57+10 (лево), ПК 99+00 (лево), ПК 90+85 (куча) - замечания устранены.

Заявитель кассационной жалобы считает, что действия (бездействие) заказчика в ходе реализации государственного контракта создали препятствия исполнения контракта подрядчиком в предусмотренные календарным графиком сроки.

По мнению истца, выполнение работ, предусмотренных на период с 27.08 по 31.08.2019, было невозможно в установленный графиком срок в связи с тем, что заказчик не передал строительную площадку в сроки, предусмотренные пунктом 8.1 контракта, где установлен срок в три рабочих дня с момента подписания контракта, в то время как фактическая и юридическая передача строительной площадки подрядчику состоялась 02.09.2019, что подтверждается соответствующим актом, подписанным сторонами.

Действительно, заказчик должен был передать строительную площадку в срок до 30.08.2019 (пятница), акт о передаче строительной площадки датирован 02.09.2019 (понедельник).

Учитывая, что просрочка в передаче строительной площадки составляет один рабочий день, и подрядчиком не представлено доказательств того, что заказчик необоснованно уклонялся от передачи строительной площадки, довод Общества о невозможности выполнения работ, предусмотренных на период с 27.08 по 31.08.2019, по причине несвоевременной передачи строительной площадки, правомерно отклонен судами.

Общество также указывает, что в соответствии с пунктом 8.3.1 контракта заказчик обязан организовать строительный контроль, производить промежуточную приемку и оплату выполненных работ в порядке, предусмотренном СП 78.13330.2012 и контрактом.

Сведения о лице, осуществляющем строительный контроль на объекте, заказчик представил подрядчику лишь 07.10.2019 - в день подписания государственного контракта с ООО "Автодорсервис", в связи с чем отсутствие на начальном этапе строительного контроля явилось обстоятельством, препятствующим своевременному освидетельствованию скрытых работ и сдаче уже выполненных работ.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции верно указал, что условиями спорного контракта не предусмотрена обязанность заказчика заключить договор по строительному контролю. Пунктом 8.6 контракта установлено такое право Учреждения. Письмом от 25.09.2019 ответчик сообщил истцу о готовности осуществлять приемку выполненных работ ежедневно при условии предоставления актов формы КС-2 и справки КС-3.

Как следует из общего журнала работ, заказчиком был своевременно назначен уполномоченный представитель - Миронов С.А.

В судебном заседании представитель истца подтвердил, что до 03.10.2019 подрядчик не обращался к заказчику с просьбой принять какие-либо работы.

Кроме того, после обращения ООО "ВолгаДорСтрой" к Учреждению с просьбой предоставить сведения о лице, осуществляющем строительный контроль, данные сведения были оперативно предоставлены 07.10.2019 (5 и 6 октября 2019 года - выходные дни). При этом первый акт приемки выполненных работ был подписан заказчиком 28.10.2019, то есть по прошествии трех недель с момента назначения строительного контроля, что свидетельствует об отсутствии надлежаще выполненных, готовых к сдаче заказчику работ на момент предоставления подрядчику сведений о лице, осуществляющем строительный контроль.

В акте о приемке выполненных работ от 28.10.2019 N 1 отражен период выполнения работ с 28.08 по 23.10.2019, что свидетельствует о том, что работы подрядчиком не приостанавливались.

С учетом изложенного апелляционный суд сделал правильный вывод о том, что отсутствие на начальном этапе строительного контроля не явилось обстоятельством, препятствующим освидетельствованию и сдаче выполненных работ, а приемка работ началась по прошествии значительного периода времени после заключения контракта на оказание услуг с ООО "Автодорсервис".

Заявитель кассационной жалобы считает, что своевременному выполнению работ препятствовала необходимость внесения изменений в проектную документацию.

Вместе с тем представленными в материалы дела доказательствами (актами от 11.10.2019 N 114, 115 отбора проб песка природного, протоколами испытаний от 12.10.2019 N 169, 170, 171, 172, 173, протоколами испытаний к акту отбора от 14.10.2019 N 327, предписаниями) подтверждается несоответствие коэффициента фильтрации песка природного, используемого подрядчиком при выполнении работ, требованиям СП 34.013330.2012 и проектной документации.

Однако зная, что основание песка подлежит замене, подрядчик производил устройство верхнего слоя основания на не принятом в установленном порядке подстилающем слое основания из песка с ненадлежащим коэффициентом фильтрации.

Эти обстоятельства, а также несвоевременное выполнение работ, отставание от календарного графика производства работ, повлекли необходимость корректировки проектной документации в части изменения коэффициента фильтрации песка с 2 м/сут на 1 м/сут, исключения из подлежащих выполнению работ разборки существующего щебеночного слоя основания и земляного полотна, а также в связи с фактическим отсутствием резерва грунта были заложены откосы вместо 1:3 на 1:1,5.

Однако из представленных в дело актов приемки выполненных работ, указанных в них периодов выполнения работ следует, что работы подрядчиком не приостанавливались и выполнялись непрерывно. Начиная с 21.10.2019 заказчик принимал работы по устройству подстилающего основания из песка с коэффициентом фильтрации 1 м/сут, что подтверждается актами скрытых работ от 03.11.2019 N 6.1-Вол, от 09.11.2019 N 6-Вол, от 30.11.2019 N 13-Вол; актами о приемке выполненных работ от 05.11.2019 N 4, от 25.11.2019 N 5, от 25.11.2019 N 10, от 25.11.2019 N 13, от 29.11.2019 N 19, от 29.11.2019 N 20.

При таких обстоятельствах апелляционный суд правомерно посчитал, что внесение корректировок в проектную документацию не препятствовало подрядчику в выполнении работ, необходимость в этом возникла вследствие нарушения им договорных обязательств.

Общество указывает, что по условиям контракта и календарного графика работы подлежали выполнению до 30.11.2019 (суббота). С учетом положений статьи 193 ГК РФ последним днем срока выполнения работ является 02.12.2019 (понедельник), и установленный в пункте 18.4 контракта 5-дневный срок истекал только 09.12.2019 и не истек на дату вынесения оспариваемого решения 06.12.2019.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта принимается под отлагательным условием. Не вступившее в законную силу решение заказчика не имеет юридической силы и вступает в силу только по истечении 10 дней с момента надлежащего уведомления исполнителя о таком решении, в связи с чем у последнего есть 10 дней для устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия указанного решения.

Вместе с тем по результатам проведенной 16.12.2019 комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика проверки по пунктам, послужившим основанием для вынесения решения о расторжении контракта, установлено, что нарушение ежемесячного календарного графика не устранено, отставание составило 73,01 процента, работы на объекте не были завершены, то есть нарушение, предоставляющее заказчику право принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, установленное пунктом 18.4 контракта (задержка подрядчиком окончания выполнения работ более чем на пять рабочих дней по причинам, не зависящим от заказчика), имело место.

Кроме того, как следует из пункта 18.4 контракта, указанное нарушение является не единственным основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от договора. К таким основаниям соглашением отнесено также неоднократное неисполнение или ненадлежащее выполнение подрядчиком условий контракта, уклонение подрядчика от устранения в сроки, установленные заказчиком, дефектов и недостатков, выявленных в ходе работ.

Из акта комиссионного осмотра от 16.12.2019 следует, что выявленные заказчиком нарушения, указанные в решении о расторжении контракта, - устройство верхнего слоя основания на ПК 91+00 - ПК 99+00 на подстилающем слое основания из песка с коэффициентом фильтрации менее 1-м/сут, отсутствие на строительной площадке необходимой документации - устранены ООО "ВолгаДорСтрой" частично (не представлен журнал производства работ и отсутствует рабочая документация для производства работ, утвержденная заказчиком).

Отклоняя довод истца о частичном устранении нарушения в виде устройства верхнего слоя основания из к/з а/б смеси и слоя покрытия из а/б смеси на непринятом в установленном порядке подстилающем слое основания из песка и щебня, и их несущественного характера, апелляционный суд правомерно исходил из следующего.

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В данном случае таким лицом является истец.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "ВолгаДорСтрой" не представило доказательств несущественности указанного нарушения, возможности устранения его без несоразмерных расходов или затрат времени либо устранения его.

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришел к верному выводу о том, что у Учреждения имелись основания для одностороннего отказа от контракта, а его решение от 06.12.2019 являлось правомерным, в связи с чем обоснованно отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Кроме того, в решении от 20.01.2020, вынесенном по результатам рассмотрения обращения Учреждения о включении ООО "ВолгаДорСтрой" в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), Управление Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике также пришло к выводу об отсутствии доказательств наличия объективных обстоятельств, препятствовавших выполнению подрядчиком работ в установленные календарным графиком сроки.

Ссылка заявителя на то, что суд апелляционной инстанции в нарушение статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял дополнительные доказательства, подлежит отклонению, поскольку в соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", принятие судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств не может служить основанием для отмены принятого судом апелляционной инстанции постановления, если это не привело к принятию неправильного постановления.

Оснований для отмены постановления апелляционного суда с учетом приведенных в кассационной жалобе доводов у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, основания для непринятия которой у суда кассационной инстанции отсутствуют. Данные доводы не свидетельствуют о нарушении или неправильном применении судом апелляционной инстанции норм материального права; направлены на переоценку установленных этим судом фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Первый арбитражный апелляционный суд правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены постановления апелляционного суда в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба ООО "ВолгаДорСтрой" не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2020 по делу N А79-14526/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВолгаДорСтрой" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины отнести на общество с ограниченной ответственностью "ВолгаДорСтрой".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.И. Чиграков

Судьи

О.В. Александрова И.Л. Забурдаева