Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23 марта 2021 г. N Ф01-487/21 по делу N А11-17632/2019

Нижний Новгород

23 марта 2021 г.

Дело N А11-17632/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2021 года.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Александровой О.В., Забурдаевой И.Л.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области

на решение Арбитражного суда Владимирской области от 21.07.2020 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2020

по делу N А11-17632/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Верта"

(ИНН: 6213010332, ОГРН: 1126215000064)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы

по Владимирской области,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - государственное унитарное предприятие Владимирской области "Дорожно-строительное управление N 3",

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Верта" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области (далее - Управление) от 27.09.2019 по делу N 033/07/3.6-967/2019 и об обязании Управления устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное унитарное предприятие Владимирской области "Дорожно-строительное управление N 3" (далее - Предприятие).

Решением суда от 21.07.2020 заявленные требования удовлетворены. Оспариваемое решение признано незаконным. Суд обязал Управление в течение одного месяца с момента вступления решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2020 решение суда оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, нарушение норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит отменить судебные акты. Представленные в дело документы подтверждают срочную потребность в закупке и наличие оснований для осуществления закупки у единственного поставщика. Решение Управления, которым жалоба Общества на действия заказчика признана необоснованной соответствовало действующему законодательству и не нарушало права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности. Управление полагает, что решение суда, обязывающее устранить нарушения прав и законных интересов Общества, является неисполнимым, поскольку не указано, какие действия необходимо предпринять для восстановления нарушенного права. Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

Общество в отзыве отклонило доводы жалобы.

Предприятие в отзыве изложило позицию по жалобе.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии со статьей 163 Кодекса в судебном заседании объявлялся перерыв до 16.03.2021.

Законность принятых Арбитражным судом Владимирской области и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Кодекса.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Общество 17.09.2019 обратилось в Предприятие с коммерческим предложением на поставку битума нефтяного дорожного марки БНД 90/130 для нужд Предприятия, указав, что неоднократно принимало участие в проводимых заказчиком закупках, в результате которых были заключены и исполнены договоры на поставку битума.

Условия коммерческого предложения следующие: количество - 1000 тонн (цена за одну тонну товара - 20 490 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость 20 процентов). Цена включает в себя стоимость товара, расходы на доставку, погрузку (разгрузку), уплату налогов, сборов и других обязательных платежей. Место поставки - Владимирская область, Судогодский район, МО Вяткинское (сельское поселение), район поселка Улыбышево. Грузополучатель - филиал Предприятия "СДРСУ"; срок поставки - в течение 30 календарных дней с даты заключения договора. Оплата за поставленный товар - в течение 45 календарных дней с подписания покупателем документов, подтверждающих приемку товара (акт приема-передачи, товарная накладная).

Обществу 23.09.2019 стало известно о том, что на сайте zakupki.gov.ru Предприятие разместило извещение о закупке N 31908317876, информацию о лоте N 1, договоре N 53329000602190008370000 и предмете договора.

Согласно размещенной информации, Предприятие 18.09.2019 заключило договор на поставку битума БДН 90/130. Условия поставки: начальная (максимальная) цена договора - 10 400 000 рублей, количество - 500 тонн, срок поставки товара - в течение 30 календарных дней после заключения договора, форма оплаты - в течение 30 календарных дней с момента подписания документации о приемке товара; место поставки: Владимирская область, Судогодский район, МО Вяткинское (сельское поселение), поселок Улыбышево. Цена за одну тонну битума составила 20 800 рублей.

Предприятием на сайте zakupki.gov.ru также размещено извещение о закупке N 31908317599, информация о лоте N 1, предмете договора и договоре N 53329000602190008350000.

Из размещенной информации следовало, что Предприятие 18.09.2019 заключило договор на поставку битума БДН 90/130 на следующих условиях: поставка битума БНД 60/90 (БНД 90/130, БНД 70/100), начальная (максимальная) цена договора - 10 400 000 рублей, количество - 500 тонн. Срок поставки товара - в течение 30 календарных дней после заключения договора, форма оплаты - в течение 30 календарных дней с момента подписания документации, подтверждающей приемку товара. Место поставки товара: Владимирская область. Цена за одну тонну битума составила 20 800 рублей.

Общество обратилось в Управление с жалобой на действия Предприятия. В обоснование жалобы Общество указало на отсутствие оснований для осуществления закупки у единственного поставщика, о необходимости проведения закупки конкурентным способом. Действия Управления привели к ограничению конкуренции и заключению договоров поставки битума по более высокой цене и с меньшими сроками оплаты.

По результатам рассмотрения жалобы Управление приняло решение от 27.09.2019 N 033/07/3.6-967/2019, которым жалоба Общества признана необоснованной.

Общество оспорило решение в судебном порядке.

Руководствуясь положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), суд первой инстанции удовлетворил заявленное требование. Суд исходил из того, что решение Управления не соответствует закону, нарушает права и законные интересы Общества. Решением суд обязал Управление устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда и оставил решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий, обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, совершения действий возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (часть 5 статьи 200 Кодекса).

В статье 18.1 Закона N 135-ФЗ установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на действия юридического лица при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

Целями регулирования Закона N 223-ФЗ являются, в том числе, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ).

Заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (часть 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В силу части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика. Данный документ должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 данного закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Положение о закупке утверждается руководителем унитарного предприятия в случае, если заказчиком выступает государственное унитарное предприятие или муниципальное унитарное предприятие (часть 3 статьи 2 Закона N 223-ФЗ).

На основании части 3.1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ конкурентные закупки осуществляются путем проведения торгов, аукциона, запроса котировок, запроса предложений, а также иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 данной статьи.

В силу статьи 3.6 Закона N 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

Суды установили, материалами дела подтверждено, что закупочная деятельность Предприятия регламентирована Положением о закупке товаров, работ, услуг, утвержденным приказом генерального директора от 24.03.2016 N 83 (с изменениями согласно приказу от 20.06.2019 N 194; далее - Положение о закупке).

В соответствии с пунктом 3.2.2 Положения о закупке при осуществлении заказчиком прямой закупки (у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя) заключение договора с поставщиком, подрядчиком, исполнителем является одновременно решением о проведении закупки и не требует принятия дополнительного распорядительного документа.

В пунктах 4.1 - 4.3 Положения о закупке предусмотрено, что закупки могут быть конкурентными и неконкурентными. К конкурентным способам относятся конкурс, аукцион, запрос предложений, запрос котировок. Неконкурентная закупка - закупка у единственного поставщика.

Согласно пункту 7.11 Положения о закупке прямая закупка (у единственного поставщика подрядчика, исполнителя) - это способ закупки, при котором договор заключается с конкретным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) без рассмотрения конкурирующих предложений. В зависимости от инициативной стороны прямая закупка (у единственного поставщика, исполнителя, подрядчика) может осуществляться путем направления предложения о заключении договора конкретному поставщику (подрядчику, исполнителю) либо принятия предложения о заключении договора от одного поставщика (подрядчика, исполнителя) без рассмотрения конкурирующих предложений.

Согласно пункту 7.11.2 Положения о закупке прямая закупка может быть в следующем случае. Если размещается заказ на поставку материалов, выполнение работ, оказание услуг, заказчик участвовал и признан победителем в торгах на выполнение подрядных работ на основании Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и срок выполнения работ ограничен.

Прямая закупка в этом случае может осуществляться, если существует срочная потребность в заказе на поставку материалов, выполнение работ, оказание услуг. В частности, вследствие чрезвычайного события, и проведение процедур торгов или использование иного способа закупки является нецелесообразным при условии, что обстоятельства, обусловившие срочность, нельзя было предвидеть или они не являлись результатом медлительности со стороны заказчика (подпункт 3 пункта 7.11.2 Положения о закупке).

Предприятие, в обоснование осуществления спорной закупки у единственного поставщика на основании пункта 7.11.2 Положения о закупке ссылалось на срочность закупок и невозможность предвидеть указанную потребность заранее.

Исследовав и оценив представленные в дело документы в соответствии со статьей 71 Кодекса, суды пришли к выводу, что обстоятельства в обоснование причин осуществления закупки у единственного поставщика, не обладают свойствами срочности и чрезвычайности. При этом суды исходили из того, что контракт, для исполнения которого возникла потребность в битуме, был заключен за четыре года до проведения спорных закупок и содержал график выполнения работ, а также перечень материалов, необходимых для их выполнения. Предприятие, основным видом деятельности которого является строительство автомобильных дорог, имело возможность предвидеть сложившуюся ситуацию.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу об отсутствии оснований для осуществления закупки у единственного поставщика, без проведения конкурентных процедур. Осуществление процедур способом закупки у единственного поставщика, без проведения конкурентных процедур, лишило Общество, для которого поставка битума, является одним из видов деятельности, права на участие в закупках на конкурентной основе, поставило его в неравное положение с лицами, с которыми заказчиком заключены договоры по результатам закупочных процедур.

С учетом изложенного суды обоснованно признали решение Управления не соответствующим действующему законодательству.

В силу пункта 3 части 4 статьи 201 Кодекса в резолютивной части решения суда по делу об оспаривании решения органов, осуществляющих публичные полномочия, должно содержаться указание на признание оспариваемого решения незаконным и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования.

Таким образом, действующее законодательство обязывает суд при удовлетворении заявленного требования возложить на орган, чье решение оспаривается, обязанность устранить допущенное нарушение.

Оспариваемое решение Управления на момент его принятия повлекло нарушение прав и законных интересов заявителя. Вместе с тем, статьей 18.1 Закона N 135-ФЗ предусмотрены предельные сроки реализации права на обжалование действий организатора закупки и определенные полномочия антимонопольного органа в целях урегулирования правоотношений сторон. На дату вынесения судом первой инстанции решения заключенные по результатам закупок договоры в установленном порядке не оспорены, были исполнены. Данные обстоятельства свидетельствуют о невозможности в рамках настоящего спора восстановления прав и законных интересов заявителя в порядке пункта 3 части 4 статьи 201 Кодекса.

Поскольку в рассматриваемом случае у судов не имелось правовых оснований для возложения на Управление обязанности устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества, судебные акты в этой части подлежат изменению (часть 2 статьи 288 Кодекса).

Арбитражный суд Владимирской области и Первый арбитражный апелляционный суд не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 2 статьи 288 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Владимирской области от 21.07.2020 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2020 по делу N А11-17632/2019 изменить, исключив из их резолютивных частей указание на обязанность Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области в течение одного месяца с момента вступления решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Верта".

В остальной части решение Арбитражного суда Владимирской области от 21.07.2020 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2020 по делу N А11-17632/2019 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Ю. Башева

Судьи

О.В. Александрова И.Л. Забурдаева