Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 5 июля 2021 г. N Ф01-2781/21 по делу N А31-4000/2018

Нижний Новгород

05 июля 2021 г.

Дело N А31-4000/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 30.06.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.07.2021.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Александровой О.В.,

судей Башевой Н.Ю., Когута Д.В.,

при участии представителей

от общества с ограниченной ответственностью "Компания Фармстор":

Бобкова В.В. (доверенность от 30.12.2020),

от государственного унитарного предприятия "Костромская областная аптечная база":

Шульга О.Ю. (директора) и

Тулика С.З. (доверенность от 01.01.2021 N 1/1),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области:

Малова О.Е. (доверенность от 11.01.2021 N 4/04)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области

на решение Арбитражного суда Костромской области от 14.10.2020 и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.03.2021

по делу N А31-4000/2018

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Компания Фармстор"

(ИНН: 7727173908, ОГРН: 1027739790066) и

государственного унитарного предприятия "Костромская областная аптечная база"

(ИНН: 4443021350, ОГРН: 1024400520792)

о признании незаконными решения и предписания

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - Департамент здравоохранения Костромской области,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Компания Фармстор" (далее - Компания) и государственное унитарное предприятие "Костромская областная аптечная база" (далее - Предприятие) обратились в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее - Управление) от 01.12.2017 N 3641/04 о нарушении антимонопольного законодательства путем заключения соглашения, которое приводит или может привести к поддержанию цены на торгах, и предписания от 01.12.2017 N 3642/04.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент здравоохранения Костромской области (далее - Департамент).

Решением Арбитражного суда Костромской области от 14.10.2020 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 15.03.2021 решение суда оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды не приняли во внимание разъяснения Президиума Федеральной антимонопольной службы (далее - Служба), утвержденные протоколом от 17.02.2016 N 3, выводы судов не соответствуют материалам дела.

По мнению Управления, суды не приняли во внимание действия заявителей по заключению договоров поставки лекарственных средств по цене ниже, чем было предложено Компанией при подаче ценовых предложений; данная модель поведения реализована только на территории Костромской области; информация, указанная в первых частях заявок, идентична; Компания получила выгоду от реализации Предприятию лекарственных препаратов; суды также не дали оценку пояснениям заявителей.

Подробно доводы Управление изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Заявители в отзывах на кассационную жалобу и их представители в судебном заседании не согласились с доводами Управления, посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Третье лицо отзыв на кассационную жалобу не представило; извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направило. Кассационная жалоба рассмотрена без его участия.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области и постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Служба 20.09.2016 направила в Управление материалы о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении торгов.

По результатам мониторинга информации, размещенной на сайте zakupki.gov.ru, Службы выявила ряд аукционов, размещенных Областным государственным казенным учреждением "Агентство государственных закупок Костромской области", предметом которых являлась поставка лекарственных препаратов.

Заявки поданы двумя участниками - Предприятием и Компанией, от каждого участника поступало одно предложение о снижении цены контракта на 0,5 процента; победителем аукциона признавалась Компания, первой направившая предложение.

Выявлены случаи совместного участия Компании и Предприятия в электронных аукционах, в которых Предприятие признавалось победителем торгов, а Компания осуществляло продажу Предприятию лекарственных препаратов.

Решением Управления от 01.12.2017 по делу N 04-08/1331 Компания и Предприятие признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения соглашения, которое приводит или может привести к поддержанию цены на торгах, предметом которых являлась поставка лекарственных препаратов.

Предписанием Управления от 01.12.2017 заявители обязаны прекратить нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в срок не позднее 31.01.2018 совершить необходимые действия, направленные на недопущение достижения соглашений, которые приводят или могут привести к поддержанию цены на торгах (аукционах) с участием Общества и Предприятия, предметом которых является поставка лекарственных препаратов, с целью обеспечения победы в данных торговых процедурах в пользу одного из указанных лиц, последующим заключением контрактов (договоров), направленных на их исполнение.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заявители обратились в арбитражный суд.

Руководствуясь Законом о защите конкуренции, постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 N 52 "О внесении изменений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", Арбитражный суд Костромской области пришел к выводу об отсутствии в действиях заявителей признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В статье 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов, направленные на извлечение общей выгоды, в том числе предполагающее объединение их усилий, не запрещено антимонопольным законодательством. Запрещены договоренности, заключенные в целях устранения или ограничения соперничества на товарных рынках (пункт 7 статьи 4 Закона о конкуренции).

Следовательно, при рассмотрении вопроса о наличии в действиях хозяйствующих субъектов нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, необходимо дать оценку доказательствам, свидетельствующим о существовании причинно-следственной связи между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах; оценить, является ли достигнутый уровень цены обычным для торгов, проводимых в отношении данного вида товара.

В рассматриваемом случае суды установили, что практически все препараты, закупаемые в рамках спорных аукционов, относятся к жизненно необходимым и важнейшим лекарственным препаратам в соответствии со статьей 61 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", цены на которые относятся к регулируемым государством; цена лекарственных препаратов, изначально установленная на торги, более чем на 50% ниже предельных цен.

Из пояснений заявителей следует, что изначальная цена является минимальной, дальнейшее снижение приводит к отсутствию рентабельности и убыточности контракта, то есть минимальное снижение обусловлено характером рынка, дефектурой товара и не применением заказчиками региональной надбавки.

Суды приняли во внимание, что Общество и Предприятие участвовали совместно в 34 электронных аукционах, из которых Управление оценило 24. Состав участников 13 из 24 аукционов менялся, поведение иных участников аукционов Управление не исследовало. Так, 3 из 5 участников аукциона N 0341200003915000135 отказались от участия в "шагах" аукциона, при этом Компания и Предприятие снизили цену от начальной на 0,5 процента.

Доказательства того, что действия Компании и Предприятия повлияли на иных участников аукциона, в материалах дела отсутствуют. Управление не исследовало вопрос о том, чем отличается тактика заявителей от действий, которые они совершают в роли добросовестных участников аукциона.

Кроме того, в 12 из 24 аукционов последующая закупка лекарственных препаратов Предприятием осуществлялась не у Компании. Количество закупаемых лекарственных препаратов во исполнение заключенных контрактов в редких случаях полностью совпадало с количеством препаратов по самим контрактам, в большинстве случаев лекарственные средства закупались либо в большем количестве, либо по нескольким договорам, в разное время и у разных поставщиков.

При таких обстоятельствах суды правомерно признали незаконными спорные решение и предписание.

Оснований для отмены обжалованных судебных актов по доводам, приведенным в кассационной жалобе, не имеется.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы не рассматривался, так как на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Костромской области от 14.10.2020 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.03.2021 по делу N А31-4000/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.В. Александрова

Судьи

Н.Ю. Башева Д.В. Когут