Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19 августа 2021 г. N Ф01-4384/21 по делу N А31-14058/2019

Нижний Новгород

19 августа 2021 г.

Дело N А31-14058/2019

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Трубниковой Е.Ю.,

судей Кузнецовой Л.В., Чиха А.Н.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу ответчика

общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Алькор-1"

на решение Арбитражного суда Костромской области от 03.02.2021 и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20.05.2021

по делу N А31-14058/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК-Кострома"

(ИНН: 4401017834, ОГРН: 1024400511794)

к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "Волга-Строй" (ИНН: 4401065147, ОГРН: 1064401034455) и

к обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Алькор-1"

(ИНН: 4401059810, ОГРН: 1054408733565),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерное общество Газпром газораспределение Кострома,

общество с ограниченной ответственностью "ГидроТерм",

о взыскании задолженности

и установил:

общество с ограниченной ответственностью НОВАТЭК-Кострома (далее общество НОВАТЭК-Кострома) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания Волга-Строй (далее общество СК Волга-Строй) о взыскании 464 397 рублей 08 копеек долга за газ, поставленный с 08.08.2017 по 05.08.2018, и к обществу с ограниченной ответственностью Торговый дом Алькор-1 (далее общество ТД Алькор-1) о взыскании 559 086 рублей 72 копеек задолженности по оплате газа, поставленного с 06.08.2018 по 31.08.2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены акционерное общество Газпром газораспределение Кострома (далее общество Газпром газораспределение Кострома) и общество с ограниченной ответственностью ГидроТерм (далее общество ГидроТерм).

Арбитражный суд Костромской области решением от 03.02.2021, оставленным без изменения постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 20.05.2021, удовлетворил иск.

Не согласившись с состоявшимися судебными актами, общество "ТД "Алькор-1" обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение от 03.02.2021 и постановление от 20.05.2021 в части взыскания с заявителя 559 086 рублей 72 копеек задолженности и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Заявитель жалобы считает, что суды неправомерно приняли расчет задолженности, выполненный истцом на сумму 559 086 рублей 72 копейки, поскольку расчет произведен с учетом наличия трех котлов в двух помещениях при фактической работе одного газового котла в одном помещении (котельной). В обоснование довода заявитель указывает, что в спорный период в нежилых помещениях 18 и 30 находились два котла, один из которых не работал. Однако расчет выполнен исходя из наличия трех котлов. Один и тот же котел, перемещенный из нежилого помещения 30 в нежилое помещение 18, учтен истцом два раза как работающий в нежилом помещении 18 и одновременно работающий в нежилом помещении 30. Суды неправомерно взыскали в пользу истца 176 769 рублей 04 копейки по объекту газопротребления нежилому помещению 30. Факт демонтажа одного газового котла в помещении 30 подтверждается имеющимися в деле доказательствами (актом демонтажа с указанием показаний, а также демонстрацией в судебном заседании газового счетчика и показаниями аналогичными на дату покупки, а также документами истца, подтверждающими отсутствие оборудования). В заявленном истцом объеме получение газа в помещении 18 невозможно. Суды неправомерно отклонили довод ответчика о невозможности потребления газа через старый газовый счетчик ОМЕГА G4 заводской номер 0193145, который по своим техническим характеристикам не позволяет пропускать газ для двух котлов.

Кроме того, заявитель ссылается на отсутствие правовой оценки договора о возмещении коммунальных затрат, заключенного обществом "ВОЛГА-Строй" и обществом "ТД АЛЬКОР-1", а также произведенной по нему оплаты, в том числе за газ. Суды не приняли во внимание довод ответчика о поставке газа в рамках договора на поставку от 08.08.2017 N 44-5-40236, заключенного с обществом СК "ВОЛГА-СТРОЙ" в части нежилого помещения N 34 (помещения магазина "МАГНИТ"), которое исключено из договора поставки газа только по дополнительному соглашению от 29.01.2019 N 2, несмотря на то, что помещения проданы обществу "АРЕНДА" 13.12.2018.

По мнению заявителя, неисполнение надлежащим образом обществом "НОВАТЭК-Кострома" обязательств по договору поставки газа от 08.08.2017 (непроведение проверки достоверности переданных абонентом показаний приборов учета) привело к необоснованным начислениям начиная с 2017 года. Проверка 02.08.2019 проведена без уведомления потребителя, в связи с чем последний был лишен возможности принять участие в проверке и представить возражения или пояснения.

В качестве нарушения норм процессуального права заявитель ссылается на необоснованное отклонение ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица общества "АРЕНДА".

Общество НОВАТЭК-Кострома в отзыве на жалобу не согласилось с доводами заявителя, просило оставить судебные акты без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Стороны, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не обеспечили явку представителей в суд округа, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению жалобы в их отсутствие.

Законность принятых судебных актов в обжалованной части проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов, указанных в кассационной жалобе.

Как следует из материалов дела и установили суды обеих инстанций, общество "НОВАТЭК-Кострома" (поставщик) и общество СК "Волга-Строй" (покупатель) заключили договор поставки газа от 08.08.2017 N 44-5-40236 в редакции дополнительного соглашения от 25.12.2017 N 1, по условиям которого поставщик обязуется поставлять с 01.08.2017 по 31.12.2023 газ, а покупатель получать (отбирать) и оплачивать стоимость газ в объемах, указанных в приложении 1.

Количество поставляемого газа (объем) определяется по контрольно-измерительным приборам поставщика. При отсутствии или неисправности контрольно-измерительных приборов поставщика по контрольно-измерительным приборам ГРО. При отсутствии или неисправности контрольно-измерительных приборов ГРО по контрольно-измерительным приборам покупателя, непосредственно перед газопотребляющим объектом, и исключающим возможность отбора газа другим покупателем.

Учет объема газа ведет поставщик, объем услуг по транспортировке газа определяет ГРО.

Поставщик и покупатель совместно с ГРО составляют Техническое соглашение на исполнение договора и договора между покупателем и ГРО на предоставление услуг по транспортировке природного газа. Техническое соглашение является неотъемлемой частью заключенных договоров.

Перечень контрольно-измерительных приборов учета газа и газопотребляющего оборудования, а также учет газа в случае неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов определены в Техническом соглашении (пункт 4.1 договора).

В соответствии с приложением 1 к договору объектами газопотребления (точками подключения) являются нежилые помещения N 18, 30 и 34, расположенные по адресу: город Кострома, улица Черногорская, дом 2.

Общество "Газпром газораспределение Кострома" (ГРО) и общество СК "Волга-Строй" (заказчик) заключили договор транспортировки природного газа от 08.08.2017 N 5187-17, по условиям которого ГРО обязуется во исполнение условий договора поставки газа N 44-5-40236 транспортировать по своим сетям, а заказчик оплачивать услуги по транспортировке газа по цене, утвержденной в установленном законом порядке, в объемах и периодах, определенных в приложении 1 к договору.

В Приложении 1 к договору сторонами согласовано равномерное распределение базового объема транспортировки газа по газопотребляющим объектам: нежилые помещения N 18, 30 и 34, расположенные по адресу: город Кострома, улица Черногорская, дом 2.

Количество транспортированного газа (объем) заказчику определяется по контрольно-измерительным приборам поставщика, а в случае их отсутствия или неисправности по контрольно-измерительным приборам заказчика, установленным непосредственного перед газопотребляющим объектом и исключающим возможность отбора газа другим заказчиком (пункт 4.1 договора).

В силу пункта 4.2 договора перечень контрольно-измерительных приборов учета газа и газопотребляющего оборудования, а также порядок учета газа в случае неисправности или отсутствия контрольно-измерительных приборов определены в Техническом соглашении.

Замена газоиспользующего оборудования и установка дополнительного газоиспользующего оборудования, сверх перечисленного в Техническом соглашении, может быть произведено заказчиком по предварительному письменному согласованию с поставщиком и ГРО путем подписания дополнительного соглашения к Техническому соглашению.

Общество "НОВАТЭК-Кострома" (поставщик), общество "Газпром газораспределение Кострома" (ГРО) и общество СК "Волга-Строй" (заказчик) подписали Техническое соглашение от 08.08.2017, в пунктах 2.4 и 3.1 которого определили объекты газоснабжения, газоиспользующее оборудование и систему учета газа:

нежилое помещение 18, оборудование: Baxi LUNA-3 310 Fi (1/310 Fi), проектная мощность 3,52 м3/ч, счетчик ОМЕГА G4, верхний предел измерений 6, заводской номер 0193145;

нежилое помещение 30, оборудование: Baxi LUNA-3 310 Fi (1/310 Fi), проектная мощность 3,52 м3/ч, счетчик ОМЕГА G4, верхний предел измерений 6, заводской номер 0194179;

нежилое помещение 34, оборудование: Baxi LUNA-3 310 Fi (1/310 Fi), проектная мощность 3,52 м3/ч, счетчик ОМЕГА G4, верхний предел измерений 6, заводской номер 0193078.

В пункте 2.4 предусмотрена обязанность сторон технического соглашения при замене средств измерения, входящих в состав узла учета газа, или изменении их метрологических характеристик, а также замене газоиспользующего оборудования, в десятидневный срок внести изменения в техническое соглашение.

В случае нарушения контрольных пломб, расход газа покупателя определяется по проектной мощности газоиспользующих установок исходя из 24-х часов работы в сутки за весь период нарушения, начиная с даты, указанной в акте на последнее контрольное опломбирование, или по договоренности сторон (абзац четвертый пункта 3.1 соглашения).

Общество "Торговый дом Алькор-1" (заказчик) и общество "ГидроТерм" заключили договор от 28.05.2018 N 11-18-М по выполнению монтажа котельного оборудования, систем дымоудаления, отопления, водоснабжения, канализации и внутреннего газопровода.

Общество СК "Волга-Строй" (продавец) заключило с обществом "Торговый дом Алькор-1" (покупатель) договор купли-продажи от 20.07.2018 в отношении нежилого помещения N 30. Государственная регистрация права собственности на указанный объект за обществом "Торговый дом Алькор-1" произведена Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Костромской области 06.08.2018.

В акте приема-передачи показаний нежилого помещения от 16.07.2018, составленном обществом СК Волга-Строй и обществом Торговый дом Алькор-1, отражены следующие показания приборов учета газа: счетчик 0193145 показания 10861, счетчик 0194179 показания 10173, счетчик 36882789 показания 0.

Общество СК "Волга-Строй" (исполнитель) и общество "Торговый дом Алькор-1" (потребитель) заключили договор о возмещении расходов на оплату коммунальных услуг от 01.08.2018, по условиям которого исполнитель обязуется оказывать потребителю услуги по поставке и транспортировке газа, а потребитель обязуется оплачивать оказанные услуги.

В последующем представителями общества Торговый дом Алькор-1 и общества Гидротерм составлен акт демонтажа от 25.09.2018, зафиксировавший демонтаж газового оборудования, расположенного в нежилом помещении 30: газовый счетчик, заводской номер 0194179 (показания счетчика 10173, 183), газовый котел BAXI LUNA 310 Fi.

Приемочной комиссией в составе представителей общества Торговый дом Алькор-1, общества ГидроТерм, Предприятия КОЛЛЕГИ, органа Ростехнадзора оформлен акт от 22.10.2018 законченного строительством объекта газораспределительной системы, в котором отражены следующие характеристики газораспределительной системы: газовый котел 31 кВт 2 штуки, счетчик газа ВК G4Т 1 штука.

Общество Газпром газораспределение Кострома (ГРО) и общество СК Волга-Строй (заказчик) заключили дополнительное соглашение к договору транспортировки природного газа от 21.02.2019 5187-17, которым с февраля 2019 года объект нежилое помещение 34 исключено из газопотребляющих объектов.

Общество "НОВАТЭК-Кострома" (поставщик), общество "Газпром газораспределение Кострома" (ГРО) и Общество "Волга-Строй" (заказчик) составили Техническое соглашение от 24.06.2019, в пунктах 2.2 и 3.1 которого определили следующие объекты газоснабжения, газоиспользующее оборудование и система учета газа:

нежилое помещение 18, оборудование: Baxi LUNA-3 310 Fi (1/310 Fi), проектная мощность 3,52 м3/ч, счетчик ОМЕГА G4, верхний предел измерений 6, заводской номер 0193145;

нежилое помещение 30, оборудование: Baxi LUNA-3 310 Fi (1/310 Fi), проектная мощность 3,52 м3/ч, счетчик ОМЕГА G4, верхний предел измерений 6, заводской номер 0194179.

В пункте 3.1 также предусмотрена обязанность сторон Технического соглашения при замене средств измерения, входящих в состав узла учета газа, или изменении их метрологических характеристик, а также замене газоиспользующего оборудования в десятидневный срок внести изменения в Техническое соглашение.

При отсутствии либо неисправности средств измерений и линий передачи данных, входящих в узел учета газа, а также вмешательстве в работу узла учета газа количество поданного газа поставщиком и транспортированного ГРО определяется по проектной мощности газоиспользующего оборудования, исходя из времени подачи газа в период отсутствия либо неисправности средств измерений и (или) линий передачи данных, либо методом, определенным по соглашению поставщика и покупателя.

Под неисправностью средств намерений и линий передачи данных стороны понимают такое их состояние, при котором они не соответствуют хотя бы одному из требований нормативно-технической, проектной (конструкторской) или эксплуатационной документации, обязательным метрологическим или техническим требованиям, требованиям к условиям эксплуатации средств измерений, включая требование о наличии действующею поверительного клейма, а также истечение срока поверки СИ, применение неповеренных СИ, отсутствие или нарушение контрольных пломб (клейм) поставщика и (или) ГРО, завода-изготовителя, организации, осуществляющей поверку.

Период неисправности определяется с даты последней проверки узла учета газа представителями поставщика или ГРО либо с момента, определенного по соглашению сторон, до момента устранения неисправности, оформленного актом.

Объем газа, дополнительно рассчитанный за период до выявления неисправности, подлежит учету в месяце обнаружения неисправности.

В пункте 3.7 Технического соглашения предусмотрено, что замена или ревизия сужающих устройств, работы по монтажу или демонтажу составляющих узла учета газа производится покупателем в присутствии представителей поставщика/ГРО, о чем составляется акт установленной формы.

В силу пункта 3.12 Технического соглашения представители поставщика/ГРО вправе в присутствии представителей покупателя проверять:

- работоспособность УУГ и входящих и ею состав средств измерений;

- наличие необходимой технической документации на УУГ; - газоиспользующее оборудование;

- сеть газораспределения/газопотребления покупателя;

- наличие и целостность ранее установленных пломб Поставщика/ГРО, пломб завода-изготовителя и поверителя.

Покупатель обязан обеспечить присутствие при проведении проверки своего представителя. Покупатель, не обеспечивший участие своего представителя при проведении поставщиком проверки, не вправе ссылаться на указанное обстоятельство в обоснование своих возражений относительно обстоятельств, установленных при проведении проверки.

По результатам проверки составляется акт проверки УУГ. В случае отказа покупателя от подписания акта проверки УУГ в нем делается соответствующая отметка. Указанный акт, подписанный поставщиком/ГРО, считается надлежащим подтверждением отраженных в нем обстоятельств. В ходе проверки возможно применение фото- и видеосъемки.

При обследовании газоиспользующего оборудования, расположенного в нежилом помещении 18, представители ГРО и поставщика выявили несанкционированное внесение изменений в конструкцию узла учета газа и газоиспользующего оборудования, в частности установлены приборы газопотребления: BAXI LUNA-3 1/310 Fi в количестве 2 штук, максимальная мощность каждого 31 кВт. Прибор учета газа ОМЕГА G4, заводской номер 0193145, имеет показания 24 204 м3; на месте крепления счетчика к газопроводу отсутствует пломба. Данное обстоятельство зафиксировано в акте обследования от 02.08.2019.

При обследовании газоиспользующего оборудования, распложенного в нежилом помещении N 30, представители ГРО и поставщика выявили несанкционированное внесение изменений в конструкцию узла учета газа и газоиспользующего оборудования (отсутствие прибора учета газа, газопотребляющего оборудования, разобран сгон на наружном газопроводе), о чем составили акт обследования от 02.08.2019.

Поставщик 31.08.2019 направил обществу СК "Волга-Строй" акт поданного принятого газа N УА/08/000445 за август 2019 года в объеме 176,854 тыс. м3, а также счет-фактуру N АР000010541 на сумму 1 023 483 рубля 80 копеек.

ООО СК "Волга-Строй" 01.09.2019 направило поставщику письмо о расторжении договора поставки природного газа от 08.08.2017 N 44-5-40236 в отношении нежилых помещений N 18 и 30 в связи с их продажей обществу "Торговый дом Алькор-1".

Дополнительным соглашением от 16.08.2019 N 4 договор от 08.08.2017 N 44-5-40236 в части поставки газа расторгнут с 01.09.2019.

По расчету общества "НОВАТЭК-Кострома" стоимость поставленного газа определена следующим образом:

в отношении общества СК Волга-строй по нежилому помещению 18 с даты заключения договора поставки газа (08.08.2017) по дату прекращения права собственности на нежилое помещение (05.08.2018), на сумму 320 041 рубль 96 копеек; по нежилому помещению 30 с даты заключения договора поставки газа (08.08.2017) по дату прекращения права собственности на нежилое помещение (05.08.2018), на сумму 144 355 рублей 12 копеек;

в отношении общества Торговый дом Алькор-1 по нежилому помещению 18 с даты регистрации права собственности на нежилое помещение (06.08.20218) по дату отключения газоснабжения котельной (31.08.2018), на сумму 382 317 рублей 68 копеек; по нежилому помещению 30 с даты регистрации права собственности на нежилое помещение (06.08.20218) по дату составления акта несанкционированного вмешательства в работу узла учета газа (02.08.2018), на сумму 176 769 рублей 04 копейки.

Наличие задолженности по оплате газа, объем установлен с применением расчетного метода определения объема потребленного газа с учетом выявленных фактических обстоятельств по проектной мощности газопотребляющих установок, послужило основанием для обращения общества "НОВАТЭК-Кострома" в арбитражный суд с иском.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность кассационной жалобы, отзыв на нее, суд кассационной инстанции принял постановление на основании следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 548 Гра