Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30 сентября 2021 г. N Ф01-4063/21 по делу N А28-8822/2020

Нижний Новгород

30 сентября 2021 г.

Дело N А28-8822/2020

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Башевой Н.Ю., Когута Д.В.

при участии представителя

от заинтересованного лица: Беликовой Н.В. (доверенность от 01.10.2020)

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы

открытого акционерного общества "Фирма Медполимер"

и Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 10.03.2021 и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 21.05.2021

по делу N А28-8822/2020

по заявлению кировского областного государственного клинического бюджетного учреждения здравоохранения "Центр травматологии, ортопедии и нейрохирургии"

(ОГРН: 1024301338731, ИНН: 4347024816)

о признании недействительным решения

Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

(ОГРН: 1034316517652, ИНН: 4347021540),

третьи лица - открытое акционерное общество "Фирма Медполимер" (ОГРН: 1027804177961, ИНН: 7806008745), Кировское областное государственное казенное учреждение "Центр по техническому сопровождению государственных закупок" (ОГРН: 1084345014830, ИНН: 4345233451),

и установил:

Кировское областное государственное клиническое бюджетное учреждение здравоохранения "Центр травматологии, ортопедии и нейрохирургии" (далее - Учреждение, КОГКБУЗ "Центр травматологии, ортопедии и нейрохирургии") обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 27.04.2020 по делу N 043/06/33-323/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Фирма Медполимер" (далее - Общество, ОАО "Фирма Медполимер"), Кировское областное государственного казенное учреждение "Центр по техническому сопровождению государственных закупок" (далее - КОГКУ "Центр по техническому сопровождению государственных закупок").

Решением Арбитражного суда Кировской области от 10.03.2021 заявленное требование удовлетворено, решение Управления признано недействительным.

Постановлением апелляционного суда от 21.05.2021 решение суда оставлено без изменения.

ОАО "Фирма Медполимер" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Ссылаясь на положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), постановление Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1380), заявитель считает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам. По его мнению, дополнительные требования аукционной документации к упаковке лекарственного препарата "натрия хлорид" противоречат законодательству о контрактной системе. Оспариваемое решение Управления является законным.

Управление также обратилось в суд округа с кассационной жалобой.

Антимонопольный орган полагает, что вывод судов о том, что заказчик обоснованно включил в Техническую часть (аукционное задание) требования к упаковке лекарственного препарата "натрия хлорид"" в целях соблюдения требований безопасности использования, является неверным. Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержанные его представителем в судебном заседании.

Остальные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не явились в заседание суда округа, кассационная жалоба рассмотрена в отсутствие лица.

На основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание откладывалось до 30.09.2021.

Определением суда округа от 30.09.2021 согласно статье 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Забурдаевой И.Л. на судью Башеву Н.Ю.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено с использованием систем видео-конференц-связи с Арбитражным судом Кировской области.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 17.04.2020 в Управление поступила жалоба ОАО "Фирма Медполимер" на действия КОГКБУЗ "Центр травматологии, ортопедии и нейрохирургии" при проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата (извещение N 0340200003320004247).

По мнению Общества, при формировании аукционной документации заказчиком нарушены требования статьи 33 Закона N 44-ФЗ, установлены дополнительные требования к упаковке лекарственного препарата "натрия хлорид".

По итогам рассмотрения данного обращения комиссией Управления принято решение от 27.04.2020, которым жалоба Общества признана обоснованной в связи с нарушением КОГКБУЗ "Центр травматологии, ортопедии и нейрохирургии" части 5 статьи 33 Закона о контрактной системе, подпункта "е" пункта 5 Постановления N 1380.

Не согласившись с указанным решением, Учреждение обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь положениями Закона N 44-ФЗ, Постановлением N 1380, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспоренное решение Управления не соответствует действующему законодательству, нарушает права и законные интересы Учреждения, и удовлетворил заявленное требование.

Апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационные жалобы, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для их удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ дано понятие аукциона в электронной форме (электронного аукциона). Таковым является аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

Заказчик при описании объекта закупки должен руководствоваться правилами, установленными статьей 33 Закона N 44-ФЗ.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установлено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.

Часть 5 статьи 33 Закона N 44-ФЗ предусматривает, что особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 5 Постановления N 1380 при описании объекта закупки не допускается указывать, среди прочего, г) наличие (отсутствие) вспомогательных веществ; е) форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, "ампула", "флакон", "блистер"); и) иные характеристики лекарственных препаратов, содержащиеся в инструкциях по применению лекарственных препаратов, указывающие на конкретного производителя лекарственного препарата.

В пункте 6 Постановления N 1380 определено, что описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами "в" - "и" пункта 5 настоящего документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать: обоснование необходимости указания таких характеристик; показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, не допускается указание при описании объекта закупки лекарственных препаратов на форму выпуска (первичную упаковку), за исключением случаев, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты.

Суды верно посчитали, что в рассмотренном случае документация о закупке должна содержать обоснование необходимости указания таких характеристик.

Как видно из материалов дела, объектом закупки являлась поставка лекарственного препарата "натрия хлорид". Согласно пункту 5 Информационной карты документации об аукционе описание, количество объекта закупки размещены в Технической части документации об аукционе (аукционное задание).

В Технической части (аукционное задание) заказчиком было установлено требование к упаковке закупаемого товара - полимерный флакон с двумя изолированными стерильными портами/полимерная бутылка с двумя изолированными стерильными портами. В обоснование необходимости указания такой характеристики лекарственного препарата Учреждение привело следующее. Полимерная упаковка соответствует требованиям безопасности использования и исключает риск травмирования пациента и медицинского персонала. Флакон (бутылка) обладает устойчивостью на горизонтальной поверхности и позволяет легко и безопасно осуществлять многократный забор препарата, подходит к аспирационным фильтр-канюлям для многократного забора медикаментов. Два порта необходимы для разделения процессов смешивания лекарственных средств и непосредственно проведения инфузии: один порт для разведения лекарственных средств, а второй порт для присоединения инфузионной системы. Также использование отдельных портов обеспечивает герметичность и надежность соединения с инфузионной системой, воздух при проведении инфузии не поступает в упаковку, что исключает риск микробной контаминации и инфицирования пациента.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в порядке, установленном в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды сделали правильный вывод о том, что заказчик обосновал включение в Техническую часть (аукционное задание) требования к упаковке лекарственного препарата "натрия хлорид"" необходимостью соблюдения требований безопасности использования, в том числе устойчивости на горизонтальной поверхности и безопасного осуществления многократного забора препарата, совместимости с аспирационными фильтрами-канюлями для многократного забора медикаментов.

Общество считает, что включение указанного требования к упаковке лекарственного препарата ведет к ограничению числа участников аукциона, которые могли бы предложить аналогичный товар соответствующего качества по более низкой цене.

Вместе с тем Учреждение пояснило, что требования аукционной документации к лекарственному препарату соответствуют ряду производителей. Лекарственные препараты, изготавливаемые ОАО "Фирма Медполимер", не соответствуют требованиям заказчика в части упаковки (флакон, бутылка) и не обеспечивают устойчивости на горизонтальной поверхности, не подходят к аспирационным фильтр-канюлям для многократного забора медикаментов. При определении технических характеристик товара заказчик исходил из потребности в приобретении наиболее функционально и технологически усовершенствованных товаров, что связано с областью применения лекарственного препарата и спецификой учреждения заказчика. Данные факты, на которые ссылался заявитель, не нашли отражение в оспариваемом решении Управления, не исследовались последним.

При таких обстоятельствах суды сделали правильный вывод о том, что указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Суды верно указали, что в данном случае аукцион был объявлен на поставку товара, а не на изготовление, в связи с чем названный препарат одного производителя может быть предложен заказчику различными участниками размещения заказа.

Иной подход в рассматриваемой ситуации будет свидетельствовать о непропорциональном вмешательстве в деятельность лечебного учреждения, что не будет отвечать целям и принципам государственного регулирования контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. В данном случае заказчик обосновал необходимость указания таких характеристик препарата в аукционной документации, что согласуется с положениями пункта 6 Постановления N 1380. Указанные в аукционной документации характеристики лекарственного препарата соответствуют потребностям заказчика, обусловлены совместимостью с имеющимся у него оборудованием.

Таким образом, решение антимонопольного органа не может быть принято без учета потребности заказчика с учетом специфики использования такого товара.

При таких обстоятельствах суды сделали правильный вывод о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствовало действующему законодательству и нарушало права и законные интересы Учреждения в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем обоснованно удовлетворили заявленное требование.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу, и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы, изложенные в кассационных жалобах, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов первой и апелляционной инстанций и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Кассационные жалобы удовлетворению не подлежат.

Арбитражный суд Кировской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы Общества относятся на заявителя.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе Управления не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 10.03.2021 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 21.05.2021 по делу N А28-8822/2020 оставить без изменения, кассационные жалобы открытого акционерного общества "Фирма Медполимер" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

Н.Ю. Башева Д.В. Когут