Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2021 г. N 02АП-3156/21 по делу N А28-8822/2020

г. Киров

21 мая 2021 г.

Дело N А28-8822/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 мая 2021 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Волковой С.С., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маслениковой Ю.С.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя - Векуа Г.Д., действующего на основании доверенности от 14.04.2021,

представителя ответчика - Рожковой М.А., действующей на основании доверенности от 17.11.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области, открытого акционерного общества "Фирма Медполимер"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 10.03.2021 по делу N А28-8822/2020

по заявлению кировского областного государственного клинического бюджетного учреждения здравоохранения "Центр травматологии, ортопедии и нейрохирургии" (ОГРН 1024301338731, ИНН 4347024816)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН 1034316517652, ИНН 4347021540)

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, открытого акционерного общества "Фирма Медполимер" (ОГРН 1027804177961, ИНН 7806008745), кировского областного государственного казенного учреждения "Центр по техническому сопровождению государственных закупок" (ОГРН 1084345014830, ИНН 4345233451)

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

кировское областное государственное клиническое бюджетное учреждение здравоохранения "Центр травматологии, ортопедии и нейрохирургии" (далее - заявитель, Учреждение, КОГКБУЗ "Центр травматологии, ортопедии и нейрохирургии") обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 27.04.2020 по делу N 043/06/33-323/2020 (далее - решение от 27.04.2020); о взыскании с ответчика расходов по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей 00 копеек.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Фирма Медполимер" (далее - Общество, ОАО "Фирма Медполимер"), кировское областное государственного казенное учреждение "Центр по техническому сопровождению государственных закупок" (далее - КОГКУ "Центр по техническому сопровождению государственных закупок").

Решением Арбитражного суда Кировской области от 10.03.2021 заявленные требования удовлетворены, решение Управления признано недействительным.

Не согласившись с принятым решением, Управление и ОАО "Фирма Медполимер" обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе УФАС настаивает на наличии в действиях Учреждения нарушения части 5 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе). Управление считает, что установление требований к форме выпуска лекарственных средств (упаковке) не влияет на их терапевтический эффект. Иные выводы суда, по мнению антимонопольного органа, не соответствуют обстоятельствам дела, сделаны при неправильном применении норм материального права.

В апелляционной жалобе ОАО "Фирма Медполимер" указывает на обоснованность оспариваемого решения УФАС, поскольку, по мнению заявителя жалобы, требования аукционной документации к упаковке лекарственного препарата противоречат законодательству о контрактной системе. По мнению Общества, суд первой инстанции не установил какому именно закону или иному нормативному правовому акту не соответствует решение Управления.

Подробно позиции ответчика и Общества со ссылками на нормы права, фактические обстоятельства дела изложены в апелляционных жалобах.

КОГКБУЗ "Центр травматологии, ортопедии и нейрохирургии" в отзывах на апелляционные жалобы указало, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а доводы апелляционных жалоб - несостоятельны, просит решение суда оставить без изменения, жалобы - без удовлетворения.

Названные апелляционные жалобы с учетом пункта 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" назначены к рассмотрению в одном судебном заседании.

Определения Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционных жалоб ОАО "Фирма Медполимер" и Управления к производству вынесены соответственно 14.04.2021 и 15.04.2021 и размещены в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 15.04.2021 и 16.04.2021 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционных жалоб.

Третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте проведения извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционные жалобы рассматриваются в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали занятые по делу позиции.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов настоящего дела, 17.04.2020 в УФАС поступила жалоба ОАО "Фирма Медполимер" на действия КОГКБУЗ "Центр травматологии, ортопедии и нейрохирургии" при проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата (извещение N 0340200003320004247). По мнению Общества, при формировании аукционной документации заказчиком нарушены требования статьи 33 Закона N 44-ФЗ, установлены дополнительные требования к упаковке лекарственного препарата Натрия хлорида. В подтверждение своей позиции заявитель жалобы указал письма Федеральной антимонопольной службы от 23.09.2016 N РП/65863/16, от 07.10.2015 NАЦ/54631/15, от 26.08.2016 N ИА/58910/16 (л.д. 26-30).

По итогам рассмотрения данного обращения комиссией УФАС принято решение от 27.04.2020 (л.д. 31-36), которым жалоба Общества признана обоснованной в связи с нарушением КОГКБУЗ "Центр травматологии, ортопедии и нейрохирургии" части 5 статьи 33 Закона о контрактной системе, подпункта "е" пункта 5 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380 (далее - Постановление Правительства РФ N 1380).

Не согласившись с указанным решением, Учреждение обратилось в Арбитражный суд Кировской области с рассматриваемыми в рамках настоящего дела требованиями.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, регламентированы Законом N 44-ФЗ.

В части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ дано понятие аукциона в электронной форме (электронного аукциона). Таковым является аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

Заказчик при описании объекта закупки должен руководствоваться правилами, установленными статьей 33 Закона о контрактной системе.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установлено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.

Часть 5 статьи 33 Закона о контрактной системе предусматривает, что особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд" утверждены особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 5 названного Постановления при описании объекта закупки не допускается указывать, среди прочего, г) наличие (отсутствие) вспомогательных веществ; е) форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, "ампула", "флакон", "блистер" и др.); и) иные характеристики лекарственных препаратов, содержащиеся в инструкциях по применению лекарственных препаратов, указывающие на конкретного производителя лекарственного препарата.

Между тем пункт 6 Постановления Правительства Российской Федерации N 1380 устанавливает, что описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами "в" - "и" пункта 5 настоящего документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать:

а) обоснование необходимости указания таких характеристик;

б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

По смыслу приведенных нормативных положений не допускается указание при описании объекта закупки лекарственных препаратов на форму выпуска (первичную упаковку), за исключением случаев, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. В приведенном случае документация о закупке должна содержать обоснование необходимости указания таких характеристик.

В рассматриваемом случае объектом закупки являлась поставка лекарственного препарата (Натрия хлорид). Согласно пункту 5 Информационной карты документации об аукционе описание, количество объекта закупки размещены в Технической части документации об аукционе (аукционное задание).

В Технической части (аукционное задание) заказчиком было установлено требование к упаковке закупаемого товара - полимерный флакон с двумя изолированными стерильными портами/полимерная бутылка с двумя изолированными стерильными портами. В обоснование необходимости указания такой характеристики лекарственного препарата Учреждение привело следующее. Полимерная упаковка соответствует требованиям безопасности использования и исключает риск травмирования пациента и медицинского персонала. Флакон (бутылка) обладает устойчивостью на горизонтальной поверхности и позволяет легко и безопасно осуществлять многократный забор препарата, подходит к аспирационным фильтр-канюлям для многократного забора медикаментов. Два порта необходимы для разделения процессов смешивания лекарственных средств и непосредственно проведения инфузии: один порт для разведения лекарственных средств, а второй порт для присоединения инфузионной системы. Также использование отдельных портов обеспечивает герметичность и надежность соединения с инфузионной системой, воздух при проведении инфузии не поступает в упаковку, что исключает риск микробной контаминации и инфицирования пациента.

Из пояснений Учреждения, представленных в суд первой инстанции, следует, что материал полимерный флакон/бутылка - полиэтилен/полипропилен не содержит поливинилхлорид, латекс, фталаты, не бьется, имеет меньший вес, чем аналоги из стекла, что полностью отвечает, как потребностям Учреждения, так и безопасности использования. Для заявителя имеет значение возможность эффективного, безопасного использования препарата именно в качестве универсального растворителя и средства донесения в организм иных лекарственных препаратов. До начала введения препарата медицинский персонал должен осуществить манипуляцию по подготовке раствора. Смешивание раствора осуществляется на процедурных столиках, которые обрабатываются дезинфектантами. При смешивании раствора порты для введения игл не должны соприкасаться с поверхностью процедурного столика для исключения контаминации. Соблюсти данные правила возможно только с устойчивой формой выпуска (упаковкой) товара. Устойчивая тара дает возможность многократного забора (добавления) лекарственного препарата, поскольку порт не будет соприкасаться со столом, вследствие чего не будет микробной контаминации между поверхностью стола и инфузионным раствором.

В данном случае заказчик обосновал необходимость включения в Техническую часть (аукционное задание) требования к упаковке лекарственного препарата (Натрия хлорид) необходимостью соблюдения требований безопасности использования, в том числе устойчивости на горизонтальной поверхности и безопасного осуществления многократного забора препарата, совместимости с аспирационными фильтрами-канюлями для многократного забора медикаментов.

По мнению Общества, включение указанного требования к упаковке лекарственного препарата ведет к ограничению числа участников аукциона, которые могли бы предложить аналогичный товар соответствующего качества по более низкой цене.

Антимонопольный орган при принятии решения исходил из того, что установление требований к форме выпуска лекарственных средств (упаковке) не влияет на их терапевтический эффект.

Вместе с тем, как указывало КОГКБУЗ "Центр травматологии, ортопедии и нейрохирургии" в пояснениях от 23.04.2020, представленных в адрес антимонопольного органа, требования к лекарственному препарату, установленные в аукционном задании, соответствуют ряду производителей. Учреждение поясняло, что лекарственные препараты, изготавливаемые ОАО "Фирма Медполимер", не соответствуют требованиям заказчика в части упаковки (флакон, бутылка) и не обеспечивают устойчивости на горизонтальной поверхности, не подходят к аспирационным фильтр-канюлям для многократного забора медикаментов. При определении технических характеристик товара заказчик исходил из потребности в приобретении наиболее функционально и технологически усовершенствованных товаров, что связано с областью применения лекарственного препарата и спецификой учреждения заказчика. Данные факты, на которые ссылался заявитель, не нашли отражение в оспариваемом решении УФАС, не исследовались последним.

В рассматриваемом деле с учетом конкретных его обстоятельств Второй арбитражный апелляционный суд находит правильным вывод суда первой инстанции о том, что указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Учитывая конкретные обстоятельства рассматриваемого дела, в данном случае аукцион был объявлен на поставку товара, а не на изготовление, в связи с чем названный препарат одного производителя может быть предложен заказчику различными участниками размещения заказа.

Иной подход, занятый антимонопольным органом, в рассматриваемой ситуации будет свидетельствовать о непропорциональном вмешательстве в деятельность лечебного учреждения, что не будет отвечать целям и принципам государственного регулирования контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. В данном случае заказчик обосновал необходимость указания таких характеристик препарата в аукционной документации, что согласуется с положениями пункта 6 Постановления Правительства РФ N 1380. Указанные в аукционной документации характеристики лекарственного препарата соответствуют потребностям заказчика, обусловлены совместимостью с имеющимся у него оборудованием.

Как обоснованно указывает Общество, контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, обеспечения конкуренции в сфере закупок. Вместе с тем нельзя не учитывать, что целями контрактной системы является, в том числе повышение эффективности, результативности осуществления закупок.

Таким образом, решение антимонопольного органа не может быть принято без учета потребности заказчика с учетом специфики использования такого товара, нивелировать ее.

Основной целью Закона о контрактной системе является удовлетворение потребностей заказчиков в товарах (работах, услугах), которые необходимы для осуществления ими своих функций, при соблюдении установленных этим законом ограничений. Целью же проведения аукциона является приобретение товара, отвечающего в наибольшей степени необходимым заказчику характеристикам. Требования Закона N 44-ФЗ не должны ущемлять право заказчиков на точное и конкретное определение объекта закупки, например, в случае невозможности его замены в связи с определенными обстоятельствами. Данные обстоятельства в рассматриваемом деле документально подтверждены.

Ссылки подателей апелляционных жалоб в подтверждение правомерности своих позиций на письма ФАС России отклоняются, поскольку названные документы не являются теми нормативными правовыми актами, которые в силу статьи 13 АПК РФ применяются судом при рассмотрении дела. В настоящем деле заказчиком доказана специфика использования лекарственного препарата.

По сути, доводы апелляционных жалоб повторяют позицию антимонопольного органа и Общества в суде первой инстанции, были предметом исследования суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку в обжалуемом судебном акте. Оснований для иных выводов из имеющихся материалов дела апелляционный суд не усматривает.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Кировской области от 10.03.2021 следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы Управления, Общества - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе Управления не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от ее уплаты.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей. На основании статьи 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 10.03.2021 по делу N А28-8822/2020 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области, открытого акционерного общества "Фирма Медполимер" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

С.С. Волкова Е.В. Минаева