Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25 октября 2021 г. N Ф01-5766/21 по делу N А38-1143/2021

г. Нижний Новгород

25 октября 2021 г.

Дело N А38-1143/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2021 года.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Александровой О.В., Забурдаевой И.Л.,

при участии представителей от заявителя: Соколовой Е.Е. (доверенность от 25.12.2020 N 231/12), от заинтересованного лица: Зиновьевой Е. А (доверенность от 14.10.2021 N 01-13/52),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества "ТНС энерго Марий Эл" на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.05.2021 и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2021 по делу N А38-1143/2021

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Волжская сетевая компания" (ИНН: 1215150110, ОГРН: 1101215004660), публичного акционерного общества "ТНС энерго Марий Эл" (ИНН: 1215099739, ОГРН 1051200000015)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "РЭК", общество с ограниченной ответственностью "НЭС", общество с ограниченной ответственностью "Лукойл-Центрнефтепродукт", общество с ограниченной ответственностью "Энерго Сбыт", общество с ограниченной ответственностью "Лукойл-Энергосервис", публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья", общество ограниченной ответственностью "Межрегиональная энергосбытовая компания", акционерное общество "Торговый дом "Перекресток",

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Волжская сетевая компания" (далее - Компания) и публичное акционерное общество "ТНС энерго Марий Эл" (далее - Общество) обратились в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлениями о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление) от 04.12.2020 о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 012/01/10-176/2020.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют общество с ограниченной ответственностью "РегионЭнергоКонтракт" (далее - ООО "РЭК"), общество с ограниченной ответственностью "НЭС" (далее - ООО "НЭС"), общество с ограниченной ответственностью "Лукойл-Центрнефтепродукт" (далее - ООО "Лукойл-Центрнефтепродукт"), общество с ограниченной ответственностью "Энерго Сбыт" (далее - ООО "Энерго Сбыт"), общество с ограниченной ответственностью "Лукойл-Энергосервис" (далее - ООО "Лукойл-Энергосервис"), публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" (далее - ПАО "МРСК Центра и Приволжья"), общество ограниченной ответственностью "Межрегиональная энергосбытовая компания" (далее - ООО "МЭСК"), акционерное общество "Торговый дом "Перекресток" (далее - Торговый дом).

Решением суда от 19.05.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2021 решение суда оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, не учли характер правоотношений сторон, отсутствие у Общества (гарантирующего поставщика) договорных отношений с ООО "Лукойл-Центрнефтепродукт" и Торговым домом. Общество не инициировало процедуру введения ограничения потребления электрической энергии, и не обязано было уведомлять потребителей об установлении факта бездоговорного потребления электрической энергии. Совершение гарантирующим поставщиком предусмотренных законодательством действий во исполнение инициативы сбытовой организации о расторжении договора энергоснабжения не является нарушением антимонопольного законодательства.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве и представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, отзывы на кассационную жалобу не представили, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

Как следует из материалов дела и установлено судами, в Управление поступило обращение ООО "РЭК" о необоснованном введении Обществом ограничения режима потребления электрической энергии на точках поставки: АЗС-22 (Звенигово), АЗС-31 (Волжск), АЗС-32 (Красногорск), супермаркет "Перекресток" (Волжск).

В ходе рассмотрения обращения Управление установило следующее.

ООО "НЭС" (энергосбытовая организация) и Общество (гарантирующий поставщик) заключили договор энергоснабжения с энергосбытовой организацией от 06.06.2019 N 12100000625 (срок действия с 01.05.2019). По условиям договора гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям. Энергосбытовая организация обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

Перечень точек поставки определен в приложении 1 к договору, в частности, в перечень точек поставки включены: АЗС - 22 (Звенигово); АЗС - 31 (Зеленодольский район); АЗС- 32 (поселок Красногорский); супермаркет "Перекресток" (Ввод 1, Ввод 2, АВР) (Волжск).

Электроснабжение в отношении точек поставки: Ввод-1-0,4 кВ, Ввод-2-0,4 кВ, АВР-0,4 кВ (супермаркет "Перекресток") осуществлялось в рамках заключенного Торговым домом и ООО "Энергомарт" договора энергоснабжения от 26.02.2014 N Э-1/КАЗ.

В соответствии с договором (пункт 1.1) ООО "Энергомарт" обязуется закупать на оптовом рынке электроэнергию (мощность) у субъектов розничных рынков электрическую энергию (мощность) и осуществлять ее продажу Торговому дому; самостоятельно или через привлеченных лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии. Торговый дом обязуется принимать и оплачивать электрическую энергию и оказанные услуги на условиях, установленных договором. В приложении 2 к договору определены точки поставки электроснабжения.

ООО "Энергомарт", ООО "РЭК" и Торговый дом 30.12.2015 заключили соглашение о замене стороны в обязательстве, в соответствии с которым ООО "Энергомарт" с согласия Торгового дома сняло с себя в полном объеме все права и обязанности сторон и передало их ООО "РЭК". Дата передачи прав и обязанностей определена 01.02.2016.

Таким образом, продавцом электрической энергии в отношении точек поставки Ввод-1-0,4 кВ, Ввод-2-0,4 кВ, АВР-0,4 кВ (супермаркет "Перекресток") с 01.02.2016 выступало ООО "РЭК".

ООО "НЭС" 20.04.2018 заключило с ООО "Энерго Сбыт" договор энергоснабжения N 3/НЭС в интересах потребителей электрической энергии по точкам, указанным в приложении 2. Точки поставки Перекресток (Ввод 1, Ввод 2, АВР) (Волжск) включены в приложение 2 к договору.

ООО "Энерго Сбыт" и ООО "РЭК" заключили договор энергоснабжения от 01.01.2016 N ЭС-РЭК, в силу пункта 1.1 которого его предметом является продажа ООО "Энерго Сбыт" электрической энергии и мощности с розничного рынка электроэнергии в точках поставки и оплата ООО "РЭК" электрической энергии и мощности на условиях, определяемых договором.

В приложении 2.8 к договору определены точки поставки объектов электроснабжения: АЗС-22 (Звенигово), АЗС-31 (Волжск), АЗС-32 (Красногорский), Перекресток Ввод 1, Ввод 2, АВР (Волжск).

ООО "РЭК" и ООО "Лукойл-Энергосервис" заключили договор энергоснабжения от 10.12.2018 N 1. В соответствии с пунктом 2.1 договора поставщик осуществляет продажу электрической энергии и мощности в точках поставки потребителей покупателя, а также посредством привлечения третьих лиц обеспечивает оказание услуг по передаче электрической энергии и мощности и иных услуг, неразрывно связанных с процессом поставки электрической энергии и мощности. Покупатель своевременно оплачивает приобретаемую электрическую энергию и мощность и услуги, предоставляемые в соответствии с договором.

Точки поставки определены в приложении 1 к договору, в том числе АЗС-22 (Звенигово), АЗС-31 ( Зеленодольский район); АЗС- 32 (Красногорский); супермаркет "Перекресток" (Ввод 1, Ввод 2, АВР) (Волжск).

ООО "Лукойл-Энергосервис" (продавец) и ООО "Лукойл-Центрнефтепродукт" (потребитель) заключили договор энергоснабжения от 18.11.2016 N ЭС/П-506/16/28А/11471600. По условиям договора продавец осуществляет продажу электрической энергии и мощности, а также посредством привлечения третьих лиц обеспечивает оказание услуг по передаче электрической энергии и мощности, и иных услуг, неразрывно связанных с процессом поставки электрической энергии и мощности потребителю. Потребитель принимает и своевременно оплачивает приобретенную электрическую энергию, мощность и услуги, предоставляемые в соответствии с договором.

В приложении 1 к договору установлен перечень точек поставки электроэнергии, в частности, продавец осуществляет энергоснабжение объектов потребителя в Республике Марий Эл, в том числе АЗС-22 (Звенигово), АЗС-31 (Волжск), АЗС-32 (Красногорск).

ООО "Энерго Сбыт" письмом от 24.06.2019 N 028/ЭС сообщило ООО "НЭС", что ООО "МЭСК" не подтвердило право распоряжения электрической энергией по точкам поставки и просило продлить действие договора энергоснабжения от 20.04.2018 N 3/НЭС до момента получения ООО "МЭСК" права распоряжения электроэнергии по точкам поставки.

ООО "НЭС" 26.06.2019 уведомило Общество, что договор энергоснабжения с ООО "Лукойл-Центрнефтепродукт" должным образом не заключен, и об осуществлении им с 01.05.2019 бездоговорного потребления.

ООО "НЭС" 28.06.2019 направило гарантирующему поставщику уведомление о расторжении договора энергоснабжения от 06.06.2019 N 12100000625.

Общество направило Компании письмо от 28.06.2019 N 08-21/6823 с указанием об изменениях в точках поставки электрической энергии с 00 часов 00 минут 30.06.2019 потребителя ООО "НЭС" по спорным точкам поставки АЗС N 22 (Звенигово), АЗС N 31 (Волжск), АЗС N 32 (Красногорск), супермаркет "Перекресток" (Ввод 1, Ввод 2, АВР), указав, что договор энергоснабжения от 06.06.2019 N 12100000625 с ООО "НЭС" расторгнут, приложив письмо ООО "НЭС".

Компания во исполнение уведомления об исключении точек поставки совершила действия по ограничению режима потребления электрической энергии в отношении спорных объектов - супермаркет "Перекресток" и АЗС N 22, 31 и 32.

ООО "НЭС" и Общество 30.06.2019 заключили соглашение о расторжении договора энергоснабжения от 06.06.2019 N 12100000625.

Управление пришло к выводу, что действия Общества и Компании по ограничению режима потребления электрической энергии на спорных объектах свидетельствуют о злоупотреблении ими доминирующим положением.

По результатам рассмотрения обращения Управление приняло решение от 04.12.2020 N 012/01/10-176/2020, которым Общество и Компания признаны нарушившими пункт 4 часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Компания и Общество оспорили решение Управления в судебном порядке.

Руководствуясь положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона N 135-ФЗ, Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ), Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 422), разъяснениями, приведенными в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), суд первой инстанции признал доказанным нарушение заявителями пункта 4 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно статьям 1 и 3 Закона N 135-ФЗ его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Сферой применения данного закона являются отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В пункте 4 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ установлен запрет действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Согласно части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В силу пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" деятельность субъектов естественной монополии осуществляется в сфере услуг по передаче электрической энергии.

По смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка (пункт 11 Постановления N 2).

В предмет доказывания по настоящему делу входят как установление факта доминирования хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, так и совершение противоправных действий, характеризующихся как злоупотребление своим положением.

Суды установили, материалами дела подтверждено, что Общество занимает доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии (мощности) на территории Республики Марий Эл. Следовательно, обязано соблюдать требования антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 38 Закона N 35-ФЗ субъекты электроэнергетики, обеспечивающие поставки электрической энергии потребителям электрической энергии, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и территориальные сетевые организации (в пределах своей ответственности), отвечают перед потребителями электрической энергии за надежность обеспечения их электрической энергией и ее качество в соответствии с требованиями технических регламентов и иными обязательными требованиями.

Для надлежащего исполнения договора энергоснабжения гарантирующий поставщик был обязан в порядке, установленном Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, урегулировать отношения, связанные с передачей электрической энергии, путем заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии с сетевой организацией.

В силу пункта 7 статьи 38 Закона N 35-ФЗ Правительством Российской Федерации утверждается порядок полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии потребителями - участниками оптового и розничных рынков, в том числе его уровня, в случае нарушения своих обязательств потребителями, а также в случае необходимости принятия неотложных мер по предотвращению или ликвидации аварийных ситуаций.

Согласно пункту 2 Основных положений N 442 (в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений) бездоговорное потребление электрической энергии - самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей, а также потребление электрической энергии в период приостановления поставки электрической энергии по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, в связи с введением полного ограничения режима потребления электрической энергии в случаях, предусмотренных Правилами N 442.

В пункте 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Гражданским кодексом Российской Федерации, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними (пункт 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Абзацем 3 пункта 1 статьи 38 Закона N 35-ФЗ установлен запрет на ограничение режима потребления электрической энергии, в том числе его уровня, в отношении потребителей электрической энергии, не имеющих задолженности по оплате электрической энергии и исполняющих иные предусмотренные законодательством Российской Федерации и соглашением сторон обязательства.

В отсутствие договора-документа отношения между потребителем и гарантирующим поставщиком с учетом конкретных обстоятельств дела могут быть квалифицированы судом в соответствии с пунктом 1 статьи 162 Гражданского кодекса Российской Федерации как фактически сложившиеся договорные отношения по снабжению ресурсом по присоединенной сети (определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.02.2018 N 305-ЭС17-14967).

Исследовав и оценив материалы дела, суды установили, что в спорный период ООО "Лукойл-Центрнефтепродукт", Торговый дом, ООО "Лукойл-Энергосервис", ООО "РЭК", ООО "Энерго Сбыт" надлежащим образом в полном объеме исполняли обязательства по действующим договорам энергоснабжения в отношении спорных точек поставки, в том числе по оплате потребленной электроэнергии. Доказательства того, что со стороны потребителей (ООО "Лукойл-Центрнефтепродукт" и Торговый дом) имело место бездоговорного потребления электрической энергии, в дело не представлены.

Суды также установили, что в спорный период гарантирующий поставщик располагал сведениями о том, что ООО "НЭС" является организацией, снабжающей электрической энергией конечных потребителей, о наличии разрешаемых в спорный период разногласиях между энергосбытовыми (энергоснабжающими) организациями, с которыми у потребителей отсутствовали прямые договорные отношения, и устранение которых от конечных потребителей не зависело. В этот же период на рассмотрении у заявителя находилось заявление ООО "РЭК" о заключении публичного договора с целью поставки электрической энергии конечным потребителям. Каких-либо мер с целью исключения спорных точек поставок электрической энергии Общество не приняло.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу, что в рассматриваемом случае Общество не вправе было формально использовать предоставленное ему право на ограничение режима потребления неплательщика, достоверно зная о безусловном наступлении в этом случае неблагоприятных последствий для добросовестных потребителей электрической энергии. Полное ограничение режима потребления было введено заявителем в отсутствие надлежащих правовых оснований.

Выводы судов о нарушении Обществом и Компанией процедуры уведомления хозяйствующих субъектов о введении ограничения режима потребления электрической энергии и введения ограничения (отсутствие уведомлений, не имело место бездоговорное потребление) основаны на нормах Правил N 442, соответствуют материалам дела.

Суды установили, что действиями Общества, занимающего доминирующее положение, по прекращению подачи электрической энергии ущемлены права добросовестных потребителей электрической энергии, у которых, помимо прочего, возникли дополнительные финансовые затраты в связи с приобретением в аренду дизельного генератора для бесперебойной поставки электрической энергии.

При таких обстоятельствах суды правомерно признали доказанным Управлением нарушение Обществом пункта 4 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ и отказали в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, не опровергают сделанные судами выводы и направлены на переоценку доказательств и установленных фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в сумме 1500 рублей относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.05.2021 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2021 по делу N А38-1143/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу публичного акционерного общества "ТНС энерго Марий Эл" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Ю. Башева

Судьи

О.В. Александрова И.Л. Забурдаева